Nebrozanský web

Velrybářství v Antarktidě (Whaling in the Antarctic, Chasse á la baleine dans l’Antarctique)
 

Dne 31. března 2014 vydal Mezinárodní soudní dvůr rozsudek ve věci Velrybářství v Antarktidě, kterým rozhodl spor mezi Austrálií a Japonskem týkající se japonského "výzkumného" lovu velryb v chráněné oblasti Jižního oceánu. Soudní dvůr ve svém rozhodnutí přisvědčil australské žalobě, když uvedl, že zvláštní povolení udělená v souvislosti s japonským velrybářským programem (JARPA II) nejsou "pro účely vědeckého výzkumu" ve smyslu čl. VIII odst. 1 Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství. Udělením zvláštních povolení k usmrcování, odchytu a zpracování plejtváka malého (Balaenoptera acutorostrata), plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus) a keporkaka (Megaptera novaeangliae) tak Japonsko porušilo moratorium na komerční lov velryb, na jehož základě měl tento stát od sezóny 1987/86 zakázán lov všech populací velryb pro komerční účely. Zároveň se Japonsko provinilo proti zákazu lovu plejtváka myšoka v chráněné oblasti Jižního oceánu a zákazu lovu řečeného druhu s použitím továrních lodí či velrybolovek k nim příslušejících. Mezinárodní soudní dvůr nakonec Japonsku přikázal, aby zrušilo jakákoli stávající povolení udělená v souvislosti s jeho antarktickým programem a zdrželo se udílení dalších.

Historický úvod

Dějiny moderního velrybářství sahají do 19. století, kdy se mnoho zemí světa včetně Spojených států a Británie aktivně účastnilo lovu velryb kvůli oleji nepostradatelnému pro veřejná osvětlení měst. Trefně to vyjádřil Herman Melville ve svém nadčasovém románu Bílá velryba: "Vždyť skoro všechny sloupky, lampy a všechny svíčky, které hoří kolem celé zeměkoule, ty planou - každá jako před oltářem - k naší oslavě!" V dobách, kdy byly přírodní mořské zdroje, zejména (rybo)lovné zdroje, považovány za nevyčerpatelné, docházelo k nekontrovatelnému odchytu a vybíjení velryb po celém světě, motivovanému především touhou po ekonomických ziscích. Velrybářský průmysl se přitom dramaticky rozšířil v návaznosti na nástup továrních lodí a dalších technologických zlepšení, které umožňovaly provádět rozsáhlý lov velryb v oblastech daleko od přístavů, včetně pobřežních vod Antarktidy. Obavy z přelovení a udržitelnosti tohoto průmyslu vedly roku 1931 velrybářské státy k uzavření Úmluvy upravující lov velryb (Convention for the Regulation of Whaling), připravené pod záštitou Společnosti národů. Tato úmluva, k níž kromě USA, Británie či Norska přistoupilo po ratifikaci prezidenta Masaryka i Československo (publ. pod č. 34/1935 Sb.), stanovila zákaz usmrcování určitých kategorií velryb a vyžadovala, aby velrybářské činnosti byly prováděny licencovanými plavidly smluvních stran, avšak neřešila nárůst celkového odlovu. Pro Československo to byla po Úmluvě o ochraně užitečného ptactva v zemědělství (Paříž 1902) druhá nejstarší mezinárodní smlouva týkající se životního prostředí, k níž přistoupilo.

Nezastavitelný růst objemu úlovků a současný pokles cen velrybího tuku vedl záhy k přijetí další Mezinárodní dohody o regulaci velrybářství (International Agreement for the Regulation of Whaling) z roku 1937. Dohoda zakazovala odchyt určitých kategorií velryb, stanovila období pro různé druhy velrybářství, vylučovala určité zeměpisné oblasti z lovu velryb apod. Rovněž určila, že smluvní vlády mohou vydat "svému státnímu příslušníkovi zvláštní povolení k usmrcování, odchytu a zpracování velryb za účelem vědeckého výzkumu". Tři protokoly následně ukládaly velrybářské činnosti některá další omezení. I tato dohoda se však ukázala méně než efektivní, neboť vyjma systému monitorování úlovků velryb jí chyběl silný regulační režim pro lov.

Mezinárodní úmluva o regulaci velrybářství (Washington 1946)

Za takového stavu věcí byla v roce 1946 z podnětu USA svolána mezinárodní konference o velrybářství, jejímž cílem bylo "koordinovat a kodifikovat dosavadní pravidla" a zavést "účinný administrativní aparát pro změnu těchto pravidel čas od času v budoucnu, pokud to budou podmínky vyžadovat" (jak plyne z úvodního projevu Deana Achesona). K provedení tohoto cíle přijala konference ve Washingtonu dne 2. prosince 1946 dodnes platnou Mezinárodní úmluvu o regulaci velrybářství (International Convention for the Regulation of Whaling, ICRW), která nabyla účinnosti po povinné ratifikaci Norska, Nizozemska, SSSR, USA, Británie a dalšího minimálně jednoho státu dne 10. listopadu 1948. Japonsko k ICRW přistoupilo dne 21. dubna 1951.

Působnost ICRW

Pokud jde o věcnou působnost (ratione materiae), ICRW se vztahuje na velrybářství, přičemž tento pojem (v českém překladu používaný promiscue se souslovím "lov velryb") lze s pomocí čl. I a II ICRW nepřímo definovat jako lov (hunting), odchyt (taking), usmrcování (killing), vlečení (holding on), vyhledávání (scouting) velryb prováděné loděmi nebo vzdušnými dopravními prostředky, ale rovněž i zpracování velryb prováděné továrními loděmi nebo továrnami na souši (tzv. pozemními stanicemi).

ICRW sama pojem "velryba" (whale) nedefinuje. Její Harmonogram ICRW se vztahuje především ke všem příslušníkům podřádu kosticovců (Mysticeti): velryba grónská (Balaena mysticetus), velryba černá (Eubalaena glacialis), velryba jižní (Eubalaena australis), velrybka malá (Caperea marginata), plejtvákovec šedý (Eschrichtius robustus), keporkak (Megaptera novaeangliae), plejtvák obrovský (Balaenoptera musculus), plejtvák myšok (Balaenoptera physalus), plejtvák malý (Balaenoptera acutorostrata), plejtvák Brydeův (Balaenoptera edeni) a plejtvák sejval (Balaenoptera borealis). Stejným způsobem, včetně stanovení kvót, upravuje Harmonogram i zástupce podřádu ozubených (Odontoceti): vorvaně obrovského (Physeter catodon). V textu Hramonogramu je uvedena i kosatka dravá (Orcinus orca), pokud jde o dovolené metody lovu. Byť bod 1 Harmonogramu uvádí ve výkladu pojmů kulohlavce černého (Globicephala melas) a kulohlavce Sieboldova (Globicephala macrorhynchus), patřící spolu s kosatkou do čeledi delfínovití (Deplhinidae), na ně se Úmluva blíže nevztahuje.

Nejvyužívanější velrybou současnosti je ikonický druh kauzy u MSD - plejtvák malý. Z počtu 1670 velryb, které se v rámci Mezinárodní velrybářské komise každý rok průměrně uloví, tvoří plejtvák malý téměř 80 % (Norsko loví v průměru kolem 500 plejtváků malých, Island kolem 50, Grónsko v rámci domorodého lovu kolem 170, Japonsko v rámci vědeckých programů průměrně 575, ale v posledních třech letech 390 jedinců). Dalšími lovenými druhy byly v letech 2007 - 2012 plejtvákovec šedý vyhledávaný čukotskými velrybáři (7%), plejtvák sejval z japonského tichomořského programu (6 %), velryba grónská lovená především aljašskými velrybáři (3, 5 %), plejtvák Brydeův z japonského tichomořského programu (3 %), keporkak chytaný domorodými lovci z Grónska a Sv. Vincence (méně než 1 %), plejtvák myšok lovený grónskými velrybáři (0, 5 %, avšak před poklesem japonské poptávky po velrybím masu, která souvisela se zemětřesením v březnu 2011, byl tento druh loven islandskou společností Hvalur H/F v průměrném počtu 137 jedinců, což z něj činilo druhý nejvyužívanější druh) a vorvaň obrovský z japonského tichomořského programu (0,1 %). Neloví se velryba černá, velryba jižní, velrybka malá a plejtvák obrovský.

Všichni kytovci dnes spadají rovněž do působnosti Úmluvy o mezinárodním obchodu s ohroženými druhy volně žijících živočichů a planě rostoucích rostlin (Washington, 1973). Do přílohy CITES I náleží všichni kosticovci, vyjma západogrónské populace plejtváka malého. Patří sem též vorvaň obrovský a vorvaňovci rodu Berardius a Hyperoodon. Do přílohy CITES II spadají všichni kytovci výslovně neuvedení v příloze CITES I. Nicméně Japonsko, Norsko a Island si nechaly zapsat výhradu z této smlouvy.

Místní působnost (ratione loci) ICRW je univerzální. Platí pro "všechny vody, v nichž (...) provádějí velrybářství" subjekty pod jurisdikcí smluvních vlád. Úmluva se vztahuje na vzdušné dopravní prostředky, lodě (velrybolovky, tovární lodě) a pozemní stanice pod jurisdikcí smluvních vlád.

Žádným ustanovením specifické Úmluvy o zachování živých mořských zdrojů v Antarktidě (Canberra, 1980) přitom nejsou dotčeny práva a závazky smluvních stran Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství - viz čl. VI Canberské úmluvy.

Mezinárodní velrybářská komise (IWC)

Mezinárodní úmluva o regulaci velrybářství se odchýlila od národních sankčních systému předchozích smluv z roku 1931 a 1937 vytvořením nové mezinárodní instituce - Mezinárodní velrybářské komise (International Whaling Commission, IWC) - která je složena "z jednoho zástupce každé smluvní vlády" (čl. III odst. 1 ICRW) a je "nadána významnou úlohou v regulaci velrybářství" (rozsudek MSD, bod 45). Pokrokové zřízení této komise, která se tím stala jedním z prvních mezinárodních "rybářských" orgánů vůbec, je největším přímnsem Úmluvy o regulaci velrybářství (ŽÁKOVSKÁ 2010, str. 75 - 76).

Úmluva vytvořila druh samostatného regulačního režimu pro velryby a velrybářství, docela srovnatelného se samostatným režimem mezinárodní organizace se svou vlastní samosprávou, vybavenou regulačním režimem pro záležitosti spadající do rozsahu její pravomoci. Oproti předchozím smlouvám z roku 1931 a 1937 přijatý text ICRW neobsahuje hmotněprávní ustanovení upravující zachování velrybích populací či hospodaření s nimi v rámci velrybářského průmyslu. Ty se nacházejí v Harmonogramu ICRW, její nedílné součásti se stejnou právní silou (čl. I odst. 1 ICRW), který je tvořen a měněn nařízeními (regulations) Mezinárodní velrybářské komise tak, aby odpovídal mezinárodnímu vývoji v oblasti životního prostředí. Podle MSD "funkce svěřené Komisi učinily z Úmluvy rozvíjející se nástroj (evolving instrument)" (bod 45 rozsudku).

Normotvornou pravomocí Mezinárodní velrybářské komise se tvoří skutečné sekundární právo ICRW, přičemž jeho předmětem má být podle čl. V odst. 1 ICRW kupříkladu stanovení chráněných a nechráněných druhů, lovných a chráněných oblastí, doby lovu, metod lovu (včetně specifikace vybavení, přístrojů a nástrojů, které lze použít) a intenzity lovu velryb (včetně maximálního odchytu velryb v průběhu jedné sezóny). Nařízení velrybářské komise musí přitom splňovat požadavky čl. V odst. 2 (musí být nezbytnými pro provádění cílů a účelů Úmluvy a pro zajištění zachování, rozvoje a optimálního využívání velrybích zdrojů, a musí rovněž vycházet z vědeckých poznatků), možnost uvážení Komise je však velmi široká (ŽÁKOVSKÁ 2010, str. 76).

K přijetí nařízení Komise je vyžadována tříčtvrtinová většina hlasujících členů (čl. III odst. 2). Změna se stává závaznou pro každý smluvní stát, který nepředloží námitku (či svou námitku stáhne).

Podle čl. VI ICRW má Komise rovněž pravomoc přijímat doporučení (recommendations) "ohledně jakýchkoli otázek, které souvisejí s velrybami nebo velrybářstvím, a ohledně cílů a účelů této úmluvy". K jejich přijetí postačuje prostá většina. Podle MSD "tato doporučení, která se přijímají ve formě rozhodnutí, nejsou závazná. Nicméně pokud jsou přijata na základě konsensu či jednohlasným hlasováním, mohou být relevantními pro výklad Úmluvy a jejího Harmonogramu" (bod 46 rozsudku).

Vývoj v Mezinárodní velrybářské komisi

Úprava lovu velryb podle ICRW prošla v 65 letech její existence masivními změnami, jak v činnosti velrybářského průmyslu, tak v postojích a politikách ve vztahu k velrybářství. Podle původního Harmonogramu činil celkový povolený roční úlovek ve vodách jižně od 40° jižní šířky 16 000 kusů u plejtváka obrovského (Balaenoptera musculus), 32 000 kusů u plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus) či 40 000 kusů u keporkaka (Megaptera novaeangliae). Roku 1965 byl zakázán lov plejtváka obrovského, a roku 1972 byl pro antarktického plejtváka malého (Balaenoptera acutorostrata) stanoven limit na 5 000. Tato omezení jsou dvěma z mnoha projevů výkonu regulační pravomocu Mezinárodní velrybářské komise. Roku 1972 doporučila Konference OSN o životním prostředí člověka, konaná ve Stockholmu, přijetí desetiletého moratoria na komerční lov velryb, nicméně ve čtrnáctičlenné IWC se toho roku a o rok později nenašla potřebná 3/4 většina (proti byl Island, Japonsko, SSSR, Norsko, JAR a Panama). Vzhledem k tomu, že někteří z původních členů Komise přestali lov velryb provádět a noví členové, s rozsáhlou podporou nevládních organizací, ke Komisi přistoupili, vzrůstaly hlasy ve prospěch moratoria (v roce 1980 - 13 : 9, v roce 1981 - 16 : 8). Členská základna IWC se v průběhu let rozrostla o mnoho členů, kteří neměli žádný velrybářský průmysl či historii velrybářských činností; jejich společným zájmem pravděpodobně bylo zachování velryb samotných, nikoli pouze zachování velrybářského průmyslu.

Moratorium na komerční lov velryb

Když se roku 1982 Komise rozšířila na 37 členů, bylo dosaženo moratoria na komerční lov velryb, podle nějž jsou "kvóty pro zabíjení kytovců pro komerční účely ze všech populací počínaje sezónou 1986 v pobřežních oblastech a 1985/86 na volném moři rovny nule" (bod 10 písm. e) Harmonogramu). Pro hlasovalo 25 členů, 7 bylo proti a 5 se zdrželo.

Není pochyb o tom, že se za tímto rozhodnutím skrývá mnoho faktorů, obchodních, vědeckých, technologických, ekologických, politických i jiných. Podle prohlášení novozélanského soudce Kennetha Keitha "si je těžké představit, že ti, kteří v roce 1946 připravili a navrhli nový 'účinný administrativní aparát', předpokládali, že poslouží k takovým dramatickým počinům. Možná by se podivovali nad tím, že pravomoc stanovená k regulaci existujícího průmyslu, by měla použita k jejímu skutečnému zákazu" (prohlášení soudce K. Keitha, bod 3). Na druhou stranu velrybářská komise, která je skutečně univerzální a neelitářská v tom smyslu, že jejími členy mohou být i nevelrybářské státy, byla přece zřízena proto, aby čelila "novým výzvám, vyžadujícím nové odpovědi, které nebyly nikdy očekávány, ani si je nešlo představit, autory příslušných smluv a úmluv. Stručně řečeno, mezinárodní smlouvy a úmluvy jsou produktem své doby, které se stávají rovněž živoucími nástroji. V čase se vyvíjejí; jinak by vyšly z užívání. Úmluva ICRW není výjimkou" (samostatné stanovisko soudce A. A. Cançada Trindadeho, bod 33).

Námitku proti moratoriu na komerční lov velryb podaly čtyři státy - Norsko, SSSR, Japonsko a Peru. Naopak Island se tehdy novému nařízení podřídil (islandský Althing hlasoval pro takový postup patrně pod tlakem USA) s tím, že bude pokračovat ve velrybářství pro výzkumné účely. Spory ve IWC a restriktvní přístup vědeckého výboru však Island donutily roku 1992 od Úmluvy odstoupit (aby k ní roku 2002 opět přistoupil, tentokrát však s námitkou vůči moratoriu). Peru svou námitku odvolalo ještě před zavedením moratoria.

Japonsko vzalo zpět svou námitku v roce 1986 pod tlakem jiných zemí a zejména s ohledem na vyhlídku obchodních sankcí uvalených Spojenými státy. Moratorium na komerční rybolov vstoupilo pro Japonsko v účinnost od velrybářské sezóny 1987/88. Před přistoupením k moratoriu ulovilo Japonsko v antarktické sezóně 1986/87 1941 plejtváků malých, a v sezóně 1987 pobřežním velrybářstvím u Japonska a Boninova ostrova 809 velryb (188 vorvaňů, 317 plejtváků Brydeových a 304 plejtváků malých).

Japonský program pro výzkum velryb na základě zvláštních povolení v Antarktidě (JARPA)

Po přistoupení k moratoriu začalo Japonsko od následující sezóny 1987/1988 provádět v Antarktidě svůj nový výzkumný program JARPA, a to prostřednictvím jím financovaného a kontrolovaného Institutu pro výzkum kytovců, právnické osoby zřízené roku 1987 jako 'veřejně prospěšná společnost' podle japonského občanského zákoníku.

Výzkumný plán programu JARPA z roku 1987 popsal tento program mj. jako "program pro výzkum populaci plejtváka malého na jižní polokouli a pro předběžný výzkum mořského ekosystému v Antarktidě". Byl "určen k odhadnutí velikosti populace" plejtváka malého na jižní polokouli za účelem poskytnutí "vědeckého základu pro řešení problémů, kterým čelí IWC" ve vztahu k "rozdílným názorům na moratorium". K dosažení těchto cílů navrhoval velikost ročních úlovků na 825 plejtváků malých a 50 vorvaňů obrovských ze dvou "oblastí hospodaření" v Jižním oceánu. Později se od návrhu lovu vorvaně obrovského upustilo a velikost vzorku pletváka malého byla snížena na 300 v prvních sedmi sezónách programu JARPA (1987/88 až 1993/94). Od sezóny 1995/1996 se maximální roční odchycené množství plejtváka malého zvýšilo na 400, plus minus 10 procent. Během osmnáctileté historie programu JARPA došlo k usmrcení více než 6 700 plejtváků malých. Japonský program se přitom nevyhnul kritice za to, že jeho cílem bylo pokračovat v komerčním lovu velryb pod "rouškou" vědeckého výzkumu, když už v roce 1984 studijní skupina pověřená japonskou vládou doporučovala, aby Japonsko provádělo vědecký lov velryb "za účelem pokračování lovu velryb v Jižním oceánu".

Roku 1994 navíc Mezinárodní velrybářská komise umocnila moratorium svým nařízením zřizujícím chráněné území Jižního oceánu, kde platí zákaz komerčního lovu "kytovců, ať už na volném moři nebo z pozemních stanic" (bod 7 písm. b) Harmonogramu). Rozložení hlasů v Komisi bylo 23 - 1 - 8. Japonsko, které hlasovalo proti zřízení tohoto území, vzneslo ve stanovené lhůtě námitku ve vztahu k "populaci plejtváka malého", a z hlediska tohoto druhu pro něj chráněné území neplatí.

Japonsko téhož roku zahájilo "výzkumným" program JARPN v severním Tichomoří s ročním odchytem sta plejtváků malých. Roku 2000 došlo k transformaci na program JARPN II, čím se zahájilo i chytání vorvaně, plejtváka sejvala a plejtváka Brydeova. Tento program však nebyl předmětem mezinárodního sporu před MSD mezi Austrálií a Japonskem.

Přistoupení České republiky k ICRW

Po souhlasu Parlamentu ČR a ratifikaci prezidentem Václavem Klausem byla dne 24. ledna 2005 uložena listina o přístupu České republiky k ICRW u vlády USA, depozitáře Úmluvy. A tímto dnem vstoupila Úmluva pro Českou republiku v platnost.

Druhá fáze Japonského programu pro výzkum velryb na základě zvláštních povolení v Antarktidě (JARPA II)

V lednu 2005, během poslední sezóny programu JARPA, Japonsko svolalo setkání nezávisle a mimo záštitu IWC, aby přezkoumalo dostupné údaje a výsledky programu. V březnu pak předložilo Vědeckému výboru IWC dokument nazvaný "Plán pro druhou fázi Japonského programu pro výzkum velryb na základě zvláštních povolení v Antarktidě (JARPA II) moniturující antarktický ekosystém a rozvoj nových cílů hospodaření s velrybími zdroji".

Výzkumný plán programu JARPA II popisuje klíčové prvky navržení programu: výzkumné cíle, výzkumné období a oblast, výzkumné metody, velikosti vzorků a očekávaný vliv na velrybí populace. Program počítal se smrtícím odchytem tří druhů velryb: plejtváka malého, plejtváka myšoka a keporkaka.

Plejtvák malý (Balaenoptera acutorostrata), plejtvák myšok (Balaenoptera physalus) a keporkak (Megaptera novaeangliae) jsou všechno kosticovci (Mysticeti), což znamená, že nemají zuby; kosticovci používají kostice v ústech k filtrování potravy z mořské vody. Plejtvák malý patří mezi nejmenší kosticovce: průměrný dospělý jedinec měří 10 až 11 metrů a váží 8 až 10 tun. Plejtvák myšok je druhý největší velrybí druh (po plejtvákovi obrovském): průměrný dospělý jedinec měří 25 až 26 metrů a jeho tělesná hmotnost se pohybuje od 60 do 80 tun. Keporkak je větší než plejtvák malý, ale menší než plejtvák myšok: dospělý jedinec měří 14 až 17 metrů.

Program JARPA II působí v oblasti, která se nachází v chráněné oblasti Jižního oceánu stanoveného v bodě 7 písm. b) Harmonogramu k Úmluvě.

Výzkumný plán programu JARPA II uvádí čtyři výzkumné cíle:
1) sledování antarktického ekosystému;
2) modelace soupeření mezi velrybími druhy a budoucí cíle hospodaření;
3) objasnění časových a prostorových změn ve struktuře populace;
4) zlepšení postupu hospodaření s populacemi plejtváka malého.

Cíl číslo 1. Výzkumný plán programu JARPA II uvádí, že program JARPA II bude sledovat změny týkající se počtu velryb a biologických parametrů, hustotu a množství kořisti, a účinky znečišťujících látek na kytovce a jejich prostředí u třech velrybích druhů - plejtváka malého, keporkaka a plejtváka myšoka a že "získané údaje budou ukazateli změn v ekosystému Antarktidy". Výzkumný plán zdůrazňuje význam "co nejrychlejšího" zjištění změn ve velrybích populacích a jejich prostředí za účelem "předpovězení jejich účinků na populace a získání informací nutných pro rozvoj příslušných politik hospodaření s velrybami". Konkrétně bude program JARPA II sledovat "změny ve vyvádění mláďat, četnosti březosti, věku dospělosti a další biologické parametry". Program JARPA II měl rovněž sledovat spotřebu kořisti a změny v tloušce tuku v průběhu času, jakož i hromadění znečišťujících látek a účinky jedů na kytovce.

Cíl číslo 2. Druhý cíl se vztahuje k "modelaci soupeření mezi velrybími druhy a budoucím cílům hospodaření s nimi". Výzkumný plán programu JARPA II uvádí, že "existují silné náznaky konkurence mezi velrybími druhy ve výzkumné oblasti". Výzkumný plán přitom vyšel z toho, že předchozí nadměrný lov určitých velrybích druhů (plejtváka myšoka a keporkaka) vytvořil nadbytek krillu (sdíleného zdroje potravy) pro další predátory, včetně menšího plejtváka malého, což vedlo ke zvýšení početnosti těchto druhů; a za druhé, že následné obnovení populací keporkaka a plejtváka myšoka (od zákazu komerčního lovu těchtě druhů v letech 1963 a 1976) mělo za následek zvýšené soupeření o krill mezi těmito většími velrybami a plejtvákem malým. Výzkumný plán programu JARPA II dále vysvětluje, že takový model může přispět k vytvoření "nových cílů péče" pro IWC, jako je nalezení způsobů k urychlení obnovy populace plejtváka obrovského a plejtváka myšoka. Program měl rovnež posoudit "možnost účinků obnovení komerčního lovu velryb na relativní počty různých druhů a populací".

Pro prvé dva cíle programu JARPA II, týkající se sledování ekosystému a modelace vícedruhového soupeření, pak podle Japonska bylo třeba velryby usmrcovat. Výzkumný plán JARPA II vysvětluje, že třetí cíl se bude opírat o "genetické a biologické ukazatele" získané z velryb, které byly usmrceny v souvislosti s prvním a druhým cílem, jakož i o nesmrtící metody, jako je biopsie pletváka malého, plejtváka myšoka a keporkaka.

Výzkumný plán počítá s každoročním usmrcením 850 plejtváků malých plus minus 10 procent (tj. maximálně 935 za sezónu), 50 jedinců plejtváka myšoka a 50 jedinců keporkaka. Přičemž uvádí, že na základě současných odhadů početnosti, plánovaný odchyt každého druhu je příliš malý, aby měl jakýkoli negativní vliv.

Mezinárodní velrybářská komise se k novému programu vyjádřila kriticky v rozhodnutí 2005-1, které bylo přijato 30 hlasy proti 27, přičemž se 1 člen zdržel. Komise byla především znepokojena tím, že "více než 6 800 plejtváků malých (Balaenoptera bonaerensis) bylo usmrceno v antarktických vodách během 18 let programu JARPA, oproti celkovému počtu 840 velryb usmrcených celosvětově Japonskem pro vědecký výzkum v období 31 let před moratoriem" (šestý bod preambule). Dále poznamenala, že "někteří keporkakové, na něž je zaměřen program JARPA II, náleží k malým, zranitelným rozmnožujícím se populacím kolem malých ostrovních států v jižním Tichomoří" a "i málo úlovků by mohlo mít nepříznivý vliv na obnovu a přežití těchto populací" (jedenáctý bod preambule). Ve vlastní části rozhodnutí 2005-1 pak Mezinárodní velrybářská komise "ostře" apelovala na Japonsko, aby ustoupilo od svého návrhu programu JARPA II či jej jinak revidovalo při zvážení používání nesmrtících prostředků.

Je třeba rovněž uvést, že 63 členů Vědeckého výboru IWC se odmítlo účastnit přezkumu výzkumného plánu programu JARPA II v roce 2005, když uvedlo, že je potřeba, aby Vědecký výbor před posouzením nového návrhu dokončil svůj závěrečný přezkum programu JARPA. Tito vědci předložili samostatný soubor připomínek v výzkumnému plánu programu JARPA II, které byly kritické k jeho stanoveným cílům a metodice.

K výsledkům prvního programu JARPA se Mezinárodní velrybářská komise vyjádřila v rozhodnutí 2007-1. Zde nejprve připomněla, že bod 7 písm. b) Harmonogramu stanoví chráněnou oblast Jižního oceánu; dále upozornila na své opakované žádosti směřované vůči státům, aby upustily od vydávání zvláštní povolení k výzkumu zahrnujícího usmrcování velryb v chráněné oblasti Jižního oceánu. Vyjádřila rovněž znepokojení nad pokračujícím smrtícím "výzkumem" v chráněné oblasti Jižního oceánu. K druhému programu JARPA II pak poznamenala, že na jeho základě se "odchyt plejtváků malých více než zdvojnásobil, a plejtvák myšok a keporkak byli přidáni na seznam cílených druhů" (čtvrtý bod preambule). Přesvědčena, že "cíle programu JARPA II se nezabývají kriticky významnými výzkumnými potřebami', rozhodnutí 2007-1 ve své vlastní části apelovalo na Japonsko 31 doporučeními vědeckého výboru a apelovalo na to, aby "na dobu neurčitou zastavilo smrtící aspekty programu JARPA II prováděné v chráněné oblasti Jižního oceánu" (šestý bod preambule).

Japonsko vydalo první sadu ročních zvláštních povolení pro program JARPA II v listopadu 2005, po čemž se program stal funkčním. Program JARPA II je dělen na šestileté fáze, po nichž bude uskutečněn přezkum k posouzení revize programu. První taková šestiletá fáze byla dokončena po sezóně 2010/11. Po určitém zpoždění se první periodický přezkum programu JARPA II Vědeckým výborem bude konat v roce 2014.

V průběhu 30 let se členství v Komisi opět proměnilo s nárůstem těch smluvních vlád, které velrybářství podporují, jakož i těch, které jsou proti němu (dnes má IWC 89 členů, nejnovějším smluvním státem se v březnu 2011 stala Kolumbie; webové stránky: http://iwc.int). Každá ze stran sporu v lovu velryb si může stěžovat, že se Komise stala zpolitizovanou. Od roku 2007 do 2010 existovaly rozsáhlé pokusy za pomoci Budoucnosti procesu IWC (The Future of the IWC Process) vyřešit jednáním škálu záležitostí, včetně sporu, který se objevil před MSD. Tyto pokusy skončily jen pár dní poté, co Austrálie podala proti Japonsku žalobu.

Řízení před Mezinárodním soudním dvorem

Dne 31. května 2010 zahájila Austrálie řízení proti Japonsku ohledně sporu týkajícího se "setrvalého úsilí Japonska o rozsáhlý program lovu velryb v rámci druhé fáze jeho Japonského programu pro výzkum velryb na základě zvláštních povolení v Antarktidě (‘JARPA II’), v rozporu se závazky plynoucími z Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství, které na sebe Japonsko převzalo (...) jakož i dalšími mezinárodními povinnostmi k ochraně mořských savců a mořského prostředí". Dne 20. listopadu 2012 požádal Nový Zéland o vstup do řízení a MSD usnesením ze dne 6. února 2013 novozélandskou účast umožnil. Veřejné slyšení (o věci samé) se konalo od 26. června do 16. července 2013. MSD vydal rozsudek dne 31. března 2014.

Složení MSD: předseda Peter Tomka (Slovensko), místopředseda Bernardo Sepúlveda-Amor (Mexiko), soudci Hisaši Owada (Japonsko), Ronny Abraham (Francie), Kenneth Keith (Nový Zéland), Mohamed Bennuna (Maroko), Leonid Skotnikov (Rusko), Antônio Augusto Cançado Trindade (Brazílie), Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somálsko), Christopher Greenwood (Británie), Sue Han-čchin (Čína), Joan E. Donoghuová (USA), Giorgio Gaja (Itálie), Julia Sebutindová (Uganda), Dalveer Bhandari (Indie), soudkyně ad hoc Hilary Charlesworthová (Austrálie)

Podstata australské žaloby

Austrálie především tvrdila, že program JARPA II není programem pro účely vědeckého výzkumu ve smyslu čl. VIII Úmluvy. Podle názoru Austrálie z toho plyne, že Japonsko porušilo a nadále porušuje své povinnosti podle Harmonogramu ICRW. Australská tvrzení se týkají dodržování následujících hmotněprávních povinnosti:
1) povinnost dodržovat moratorium stanovící nulový odlov ohledně usmrcování všech populací velryb pro komerční účely (bod 10 písm. e);
2) povinnost neprovádět komerční lov plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus) v chráněné oblasti Jižního oceánu (bod 7 písm. b); a
3) povinnost dodržovat moratorium o odchytu, usmrcování či zpracování kytovců, s výjimkou plejtváků malých, s použitím továrních lodí nebo velrybolovek příslušejících k továrním lodím (bod 10 písm. d).
Navíc podle závěrečného vyjádření Austrálie povolením JARPA II Japonsko rovněž nedodrželo procesní požadavky stanovené v bodu 30 Harmonogramu pro návrh vědeckých povolení.

Japonsko zpochybňovalo všechna údajná porušení. Ohledně hmotněprávních povinností podle Harmonogramu, Japonsko tvrdilo, že žádné z povinností uplatňované Austrálií neplatí pro JARPA II, neboť tento program byl prováděn pro účely vědeckého výzkumu a proto se na něj vztahuje výjimka stanovená v čl. VIII odst. 1 Úmluvy. Japonsko rovněž tvrdilo, že nedošlo k porušení procesních požadavků uvedených v bodě 30 Harmonogramu.

Lov velryb pro vědecké účely (čl. VIII Úmluvy)

Čl. VIII odst. 1 Úmluvy, ustanovení klíčové pro tento spor mezi Austrálií a Japonskem, zní takto: "Nehledě na jakékoli ustanovení této Úmluvy, může smluvní vláda udělit svému státnímu příslušníkovi zvláštní povolení opravňující jej k usmrcování, odchytu a zpracování velryb pro účely vědeckého výzkumu za takových omezení týkajících se kupříkladu počtu a dalších podmínek, jež smluvní vláda uzná za vhodné, přičemž usmrcování, odchyt a zpracování velryb v souladu s ustanoveními tohoto článku se vyjímá z působnosti Úmluvy. Každá smluvní vláda oznámí neprodleně Komisi udělení všech takovýchto oprávnění. Každá smluvní vláda může kdykoli odvolat takové zvláštní povolení, které udělila." (jde o mnou formulovaný překlad, který se mírně liší od oficiálního překladu ve Sbírce zákonů)

Čl. VIII odst. 2 Úmluvy zní: "Jakékoli velryby odchycené na základě těchto zvláštních povolení musí být, pokud možno, zpracovány a s výtěžkem zpracování musí být naloženo v souladu s pokyny vydanými vládou, která vydala dané povolení."

Povaha čl. VIII Úmluvy

Japonsko na začátku soudního řízení prohlašovalo, že "zvláštní povolení k lovu velryb podle čl. VIII je zcela mimo působnost ICRW". Tvrdilo, že čl. VIII odst. 1 má být považován za "autonomní" (free-standing) a vykládán odděleně od dalších ustanovení Úmluvy. Později Japonsko uznalo, že čl. VIII "musí (...) být výkládán a uplatňován v souladu s dalšími ustanoveními Úmluvy", ale zdůraznilo, že konzistentní výklad by měl čl. VIII odst. 1 považovat za výjimku z Úmluvy. Podle Austrálie bylo třeba čl. VIII vykládat v kontextu dalších ustanovení Úmluvy, z nichž stanoví omezenou výjimku. Austrálie zejména tvrdila, že ochranná opatření přijatá v souladu s cíli Úmluvy, "včetně moratoria a chráněné oblasti", jsou relevantní rovněž pro lov velryb pro vědecké účely, vzhledem k tomu, že odvolávání se na čl. VIII odst. 1 nemůže mít za následek podkopání účinnosti regulačního režimu jako celku.

"Dvůr poznamenává, že čl. VIII je nedílnou částí Úmluvy. Musí být tudíž vykládán ve světle předmětu a účelu Úmluvy a se zohledněním dalších ustanovení Úmluvy, včetně Harmonogramu. Nicméně vzhledem k tomu, že čl. VIII odst. 1 stanoví, že 'usmrcování, odchyt a zpracování velryb v souladu s ustanoveními tohoto článku se vyjímá z působnosti Úmluvy', lov velryb prováděný podle zvláštního povolení v souladu s podmínkami čl. VIII nepodléhá povinnostem, jež jsou obsaženy v Harmonogramu, pokud jde o moratorium na lov velryb pro komerční účely, zákaz komerčního lovu velryb v chráněné oblasti Jižního oceánu a moratorium na tovární lodě." (rozsudek MSD, bod 55)

Mezinárodní soudní dvůr tak gramatickým výkladem čl. VIII ICRW dospěl k závěru, že probírané ustanovení - přestože není z Úmluvy vyňato a je její nedílnou částí - poskytuje výjimku z ICRW, a pravidla Harmonogramu se tak nevztahují na velrybářství pro účely vědeckého výzkumu. To má dva důsledky. Především Mezinárodní velrybářská komise nemůže takovýto typ velrybářství upravovat svými nařízeními a když kupř. v bodě 10 písm. d) Harmonogramu stanoví moratorium "pro lov, zabíjení nebo zpracování kytovců (...) s použitím továrních lodí", tento zákaz nemůže platit pro velrybářství k účelům vědeckého výzkumu. Což s sebou samozřejmě nese určité potíže a ukazuje to na problematickou formulaci čl. VIII ICRW (založeného na čl. 10 Dohody z roku 1937, jehož cílem bylo podporovat vědecký výzkum). Pokud však má Úmluva stanovit takto neomezenou výjimku, musí být na druhou stranu aplikace čl. VIII ICRW co nejpečlivější. A jak stát težící z tohoto osvobození, tak ostatní členové mezinárodního společenství (Mezinárodní velrybářské komise), jakož i nakonec přezkumný soudní orgán, musí takovým případům věnovat zbystřenou pozornost, což Mezinárodní soudní dvůr činil.

Podstatné navíc je, že "ve světle předmětu a účelu Úmluvy" MSD považoval článek VIII odst. 1 za jedinou odchylku z Úmluvy. Jakékoli jiné velrybářství musí být Komisí upravováno. Dá se tak říci, že Komise má pravomoc upravovat a) velrybářství původních domorodých obyvatel podle bodu 13 Harmonogarmu a b) "komerční" lov velryb v nejširším slova smyslu, představující zbytkovou kategorii, kam spadá veškeré velrybářství, které není pro účely vědeckého výzkumu ve smyslu čl. VIII ICRW.

V bodě 229 svého rozsudku totiž píše: "'Moratorium na tovární lodě' výslovně nijak neodkazuje na komerční lov velryb, zatímco povinnost dodržovat nulový odlov a ustanovení zřizující chráněnou oblast Jižního oceánu vyjadřují své zákazy s odkazem na 'komerční' lov velryb. Podle názoru Dvora, navzdory těmto rozdílům ve znění, tato tři ustanovení Harmonogramu jsou jasně určena k úpravě veškerého usmrcování, odchytu a zpracování velryb, které nejsou ani 'pro účely vědeckého výzkumu' podle čl. VIII odst. 1 Úmluvy, ani velrybářstvím k obživě domorodců podle čl. 13 Harmonogramu, jenž není relevantní k tomuto případu. Odkaz na 'komerční' lov velryb v bodech 7 písm. b) a 10 písm. e) Harmonogramu může být vysvětlen skutečností, že v téměř všech případech by měl být nejvhodnějším rysem dotčených velrybářských činností. Znění těchto dvou ustanovení nelze považovat za znamení toho, že zde existují kategorie lovu velryb, které nespadají pod ustanovení buď čl. VIII odst. 1 Úmluvy či bodu 13 Harmonogramu, ale které nicméně nespadají mimo rozsah zákazů v bodech 7 psím. b) a 10 písm. e) Harmongramu. Jakýkoli takový výklad by ponechával určené nedefinované kategorie velrybářské činnosti mimo působnost Úmluvy a tudíž by ohrozil její předmět a účel. Lze rovněž uvést, že nikde během současného řízení strany či intervenující stát nenaznačily, že další takové kategorie existují."

"Vzhledem k tomu, že tento závěr plyne z výkladu Úmluvy a tudíž platí pro jakékoli zvláštní povolení udělené k usmrcování, ochytu a zpracování velryb, jež není 'pro účely vědeckého výzkumu' v kontextu čl. VIII odst. 1, Dvůr nevidí důvod, aby hodnotil důkazy na podporu konkurenčních tvrzení stran o tom zda program JARPA II má atributy komerčního lovu velryb, či nikoli." (rozsudek MSD, bod 230)

Předmět a účel Úmluvy

Co je vlastně účelem ICRW, na jehož základě MSD dospěl k přísnějšímu výkladu čl. VIII, bylo dovozeno z jejích uvozovacích ustanovení. Jak uvedl MSD v bodě 56 svého rozsudku, preambule ICRW signalizuje, že Úmluva sleduje účel zajištění ochrany všech druhů velryb a zároveň umožnění jejich udržitelného využívání.

Tak první bod preambule uznává "zájem národů světa na zabezpečení významných přírodních zdrojů, které představují populace velryb, pro budoucí generace". Ve stejném duchu druhý bod preambule vyjadřuje touhu "chránit všechny druhy velryb před dalším nadměrným lovem" a pátý bod zdůrazňuje potřebu "zajistit nezbytně nutnou dobu pro obnovu některých druhů velryb, jejichž počet byl zdecimován". Nicméně preambule rovněž odkazuje na využívání velryb, když ve třetím bodě poznamenává, že "zvyšování stavů velryb umožní zvýšení počtu velryb, které bude možno odchytávat, aniž by došlo k ohrožení těchto přírodních zdrojů", a dodává ve čtvrtém bodě, že "je ve společném zájmu dosáhnout co možná nejrychleji optimální úrovně stavu velryb, aniž by došlo k rozsáhlé hospodářské a potravinové krizi" a v pátem, že 'je třeba omezit lov velryb na druhy nejlépe schopné udržitelného využívání". Cíle ICRW jsou dále uvedeny v konečném bodě preambule, který uvádí, že smluvní strany byly "rozhodnuty uzavřít úmluvu upravující řádnou ochranu (conservation) populací velryb a umožňující tak řádný rozvoj velrybářského průmyslu".

Strany sporu pak ve své argumentaci dávaly důraz buď na jeden nebo druhý cíl Úmluvy podle svého přesvědčení - ochranu velryb či jejich využívání. Pro Austrálii je Úmluva - či se alespoň stala - dohodou k ochraně velryb. Kromě preambule se žalující stát opíral o přístup přijatý v řadě rozhodnutí Komise dokazujících, že "právní režim k regulaci velrybářství se vyvíjel od systému primárně určenému ke správě využívání přírodních zdrojů k režimu orientovaném na jejich rostoucí ochranu" (Memorial of Australia, bod 2.125). Naproti tomu se Japonsko zaměřilo na poslední odstavec preambule, z něhož vyvodilo, že ochrana nebyla zamýšlena jako cíl sám o sobě, ale prostředek k zajištění řádného rozvoje velrybářského průmyslu. Japonsko důrazně odmítlo evoluční argument Austrálie, neboť zmiňovaná rozhodnutí Komise byla často přijata velmi úzkou většinou a proti opozici Japonska. V tomto kontextu Japonsko naznačilo, že Komise byla skutečně převzata těmi, kteří jsou ve fundamentálním nepřátelství vůči vešekrému lovu velryb. Pro Japonsko bylo přijetí moratoria v roce 1986 produktem tohoto fundamentalismu, spíše než vědeckého zhodnocení.

Ze znění Úmluvy a jejích přípravných prací je zřejmé, že významným cílem Úmluvy bylo zajištění budoucnosti velrybářského průmyslu umožněním udržitelného lovu velryb. Na druhé straně japonský argument, že Úmluva ochranu zcela podřizuje rozvoji velryb, je neudržitelný. Preambule ukazuje, že jak ochrana, tak uchování budoucnosti pro udržitelné velrybářství byly považovány za záměry Úmluvy.

Byť je velrybářská úmluva skutečnou "rybářskou" úmluvou upravující hospodaření s přírodními zdroji, více než "ochranářskou" úmluvou pečující o zachování biodiverzity, a MSD tak nemohl pominout či upřednostnit žádný z cílů, nemůže být sporu, že "primární předmět a účel Úmluvy ICRW lze nalézt v zachování a obnovení populací velryb" (samostatné stanovisko soudce A. A. Cançada Trindadeho, bod 5). Bez velryb totiž nebude žádný velrybářský průmysl.

Jak navíc upozornil marocký soudce Mohamed Bennuna, který měl jinak pro japonské lov velryb pochopení: "Úmluva byla přijata roku 1946, v souvislostech velmi odlišných od těch, za nichž je Dvůr volán k její interpretaci a aplikaci dnes. Spotřeba velrybího masa výrazně poklesla tak, aby se stala zanedbatelnou, a velrybářský průmysl proto utlumil." Dnes je lov velryb okrajovou a marginální činností a pokud dochází k "rozsáhlé hospodářské a potravinové krizi", není to rozhodně jeho zásluhou, resp. zásluhou jeho neexistence. Jedinými státy, které velryby komerčně loví, jsou Norsko a Island. Tyto státy v roce 2012 ulovily 464, resp. 52 jedinců plejtváka malého. Japonsko v této sezóně (a antarktické sezóně 2012/13) chytilo v rámci svých "vědeckých" programů 277 jedinců plejtváka malého, 100 jedinců plejtváka sejvala, 34 jedinců plejtváka Brydeova a 3 vorvaně. Zbylý lov je už jen domorodým, což nelze výslovně označit za velrybářský průmysl v užším slova smyslu, avšak vzhledem k tomu, že slouží k obživě, má podobné cíle (domorodý lov velryb je prováděn komunitami z Grónska, Aljašky, Čukotky a Svatého Vincence, mimo IWC pak ještě inuitskými skupinami v Kanadě a dvěma komunitami v Indonésii).

Výklad čl. VIII se zohledněním dalších ustanovení Úmluvy, včetně Harmonogramu

Podle Austrálie má být čl. VIII odst. 1 vykládán restriktivně, neboť poskytuje výjimku z obecných pravidel Úmluvy, která provádějí její předmět a účel ochrany. Nový Zéland rovněž požadoval "spíše restriktivnější než extenzivnější výklad podmínek, za nichž smluvní vláda může vydat zvláštní povolení podle čl. VIII", aby nedošlo k narušení "systému kolektivní regulace podle Úmluvy". Tento přístup napadlo Japonsko, které především tvrdilo, že pravomoc povolovat lov velryb pro účely vědeckého výzkumu by měla být viděna v kontextu svobody účastnit se velrybářství, jíž se těší státy podle obecného mezinárodního práva.

V bodu 58 rozsudku se uvádí: "S přihlédnutím k preambuli a dalším příslušným ustanovením Úmluvy uváděným výše, Dvůr podotýká, že není opodstatněna restriktivní, ani extenzivní interpretace čl. VIII." Toto konstatování však není blíže rozvedeno a není jasné, zda se týká předchozích rozdílů v názorech účastníků řízení. Naopak MSD se po těchto slovech zabývá pouze tím, jaké cíle mohou vědecké programy sledovat, nikoli posuzovací pravomocí povolovat lov velryb pro účely vědeckého výzkumu. Vlastním přezkumem japonských povolení pak MSD jednoznačně odmítá přistoupit na argumentaci Japonska. Výklad článku VIII "ve světle předmětu a účelu Úmluvy a se zohledněním dalších ustanovení Úmluvy, včetně Harmonogramu" (bod 55 rozsudku) totiž předpokládá restriktivní přístup, byť to není uvedeno v samotném rozsudku a ale až ve stanoviscích jednotlivých soudců.

Takový výklad odmítá jakékoli snahy o vymýšlení tzv. "autonomního" (“self-contained”) režimu, který by šel nepřiměřeně proti předmětu a účelu ICRW. Článek VIII není volně stojící platformou, ani bianko šekem poskytnutým státům, aby jednaly podle své libosti. Je nedílnou částí systému kolektivní záruky a kolektivní regulace orientované na zachování žijících druhů. Smluvní stát nemůže mít neomezenou diskreční pravomoc rozhodnout o významu "vědeckého výzkumu" a o tom, zda daný velrybářský program je "pro účely vědeckého výzkumu". Výklad a používání ICRW v posledních desetiletích svědčí o postupném odklonu od unilateralismu směrem k mnohostrannému zachování živých mořských zdrojů, což osvětluje "omezený rozsah čl. VIII odst. 1 Úmluvy". Proto lze tento článek "vykládat pouze restriktivním způsobem" (samostatné stanovisko soudce A. A. Cançada Trindadeho, body 24 a 59). Vztah velrybářské úmluvy k dalším mezinárodním nástrojům, které jsou zaměřeny na zachování živých mořských zdrojů a sledují přístup orientovaný na ochranu a přístup předběžné opatrnosti, podporuje "úzký výklad čl. VIII Úmluvy ICRW" (tamtéž, bod 58).

Slabost japonského výkladu čl. VIII spočívá v tom, že diskreční pravomoc smluvních stran je ve skutečnosti odvozena od regulačního režimu Úmluvy, čímž nemůže být považována za neomezenou. Pro takový závěr lze najít několik důvodů.

Předně, při vydávání zvláštních povolení pro usmrcování, odchyt a zpracování velryb k vědeckým účelům musí smluvní strana zamezit jakémukoli nepříznivému účinku na populace s cílem zachovat udržitelné využívání a zachování zdrojů, jinak by byl narušen vlastní předmět a účel Úmluvy, na čemž se účastníci shodli. Mezinárodní soudní dvůr danou podmínku nijak nerozvíjel, neboť poznamenal, že "v konkrétním kontextu programu JARPA II Austrálie netvrdí, že realizace plánovaných odchycených množství by měla negativní vliv na příslušné populace, takže se nezdá, že by toto kritérium mělo v této věci zvláštní význam" (rozsudek, bod 85).

Naopak s danou položkou operovala menšina soudců MSD, kteří byli přesvědčeni, že japonský výzkumný program v Antarktidě je přiměřený. Kupř. podle Mohameda Bennuny, přestože se plánované počty úlovků ve druhé fáze japonského programu oproti té první výrazně zvýšily, "v absolutních číslech byl podíl skutečně ulovených velryb omezený. Tak ve vztahu k populaci plejtváka malého, jejíž počet je mezi 338 000 a 1 486 0000 jedinci (Memorial of Australia, Vol. I, bod 2.116), skutečný celkový úlovek plejtváka malého během celého programu JARPA II nepřesáhl 3264 jedinců" (odlišné stanovisko soudce Bennuny). Nabízí se však i jiné srovnání "absolutních" čísel, z nichž japonské "výzkumné" programy nevycházejí lichotivě. Pokud porovnáme celkové úlovky plejtváka malého během sezóny 2005 (resp. antarktické sezóny 2005/06), kdy byl program JARPA II zahájen, jen antarktický "vědecký" lov představoval 44, 2 % veškerých úlovků plejtváka malého v rámci IWC v této sezóně. Spolu s 12 % sesterského "výzkumného" programu na severní polokouli tak japonští velrybáři ulovili více než polovinu plejtváků malých toho roku. Komerční lov plejtváka malého v Norsku zahrnoval 33 % úlovků, domorodý lov grónských velrybářů 9 % a tehdejší islandský "výzkumný" lov 2 %. Všechna tato čísla jsou zcela vypovídající. Budeme-li počítat veškeré druhy velryb, pak program JARPA II usmrtil ve své počáteční sezóně 37, 5 % velryb, které byly toho roku v rámci IWC ve světových oceánech uloveny.

Japonský soudce Hisaši Owada uvádí, že argument, podle nějž prošla Úmluva v průběhu 60 let vývojem v souladu se změnou situace kolem velryb a jejich lovu, a zejména s růstem společného zájmu světa o to, aby byly velryby chráněny jako vzácní živočichové, se mu jeví jako argument rovnající se pokusu o změnu pravidel hry stanovených Úmluvou a akceptovaných smluvními státy v roce 1946. Tento argument by podle Owady byl kvalitativně odlišným, pokud by se vědecky prokázalo, že nadměrný lov vedl až k závažnému vyčerpání či dokonce vyhynutí velryb a že je tudíž třeba přijmout opatření předběžné opatrnosti k zabránění této události. "Nicméně chápu," uzavírá japonský soudce, "že takový argument nemůže být žalobkyní v projednávané věci vážně rozvíjen s podporou věrohodných vědeckých důkazů" (odlišné stanovisko soudce Owady, bod 16). Somálský soudce Yusuf, který za klíčový aspekt případné protiprávnosti japonského programu považoval rovněž nepříznivý vliv na velrybí populace, nebyl už tak kritický: "Vskutku se rovnováha mezi ochranou a udržitelným využívání jasně posunula ve prospěch větší ochrany a menšího využívání. Ačkoli se nezdá, že by program JARPA II měl v této chvíli nepříznivé účinky na velrybí populace, takové posouzení by mohlo vrhnout světlo na to, zda program pro účely vědecké výzkumu, jako je JARPA II, může být stále považován za souladný s konzervačním přístupem přijatým v Úmluvě a zda tento nový přístup omezuje právo vydávat povolení pro účely vědeckého výzkumu" (odlišné stanovisko soudce Yusufa, bod 26).

Ze slov japonského soudce, který se jediný přidržuje extenzivní argumentace japonské strany, lze vyčíst, že nepokládá moratorium na komerční lov velryb za vědecky odůvodněné, když navíc uvádí, že Japonsko proti této novelizaci Harmonogramu uplatnilo "námitku podle čl. V, kterou později pod tlakem Spojených států stáhlo" (odlišné stanovisko soudce Owady, bod 16). Jak však správně poznamenává britský soudce Greenwood, "bez ohledu na kritiku Japonska vůči komerčnímu moratoriu, faktem zůstává, že stáhlo svou námitku a je pro něj právně závazným po více než 25 let. Japonsko nyní nemůže přistoupit ke Dvoru a snažit se bránit se širokým výkladem stěžejní výjimky z toho moratoria zpochybněním způsobu, kterým bylo moratorium přijato. Zda byly solidní vědecké důvody pro přijetí moratoria z roku 1986 a zda Japonsko bylo pod tlakem, aby odvolalo svou námitku vůči moratoriu, nemůže ovlivnit rozhodnutí Dvora o tom, zda usmrcování velryb jako část programu JARPA II je 'pro účely vědeckého výzkumu' v rámci článku VIII Úmluvy, či nikoli. Podle mého názoru Dvůr zcela správně konstatoval, že tato otázka musí být zodpovězena přezkoumáním podmínek čl. VIII bez náchylnosti k restriktivnímu či extenzivnímu výkladu tohoto ustanovení" (samostatné stanovisko soudce Greenwooda, bod 8).

Moratorium na komerční lov velryb je právě oním "opatřením předběžné opatrnosti" k zabránění "závažnému vyčerpání či dokonce vyhynutí velryb", k němuž dospěla relevantní většina Mezinárodní velrybářské komise požadovaná Úmluvou, později včetně Japonska. Stanoví-li pak nulové kvóty pro komerční lov kteréhokoli druhu, je to zcela zásadní vyjádření obav Komise a jejího ochraného přístupu, jež musejí mít nutně dopad "na význam a strukturu ustanovení Úmluvy a jejího Harmonogramu" (odlišné stanovisko soudce Bennuny). Smluvní strana musí pamatovat na existující situaci vyjádřenou v Harmonogramu, pokud jde o komerční lov, a to i při navrhování vědeckého velrybářství. Mezi oběma typy lovu velryb existuje vlastní vztah, zejména má-li být vědecký lov velryb prováděn ve velkém měřítku a bez časového omezení. Tento aspekt je potvrzen skutečností, že před moratoriem na komerční lov velryb by spor, jako je ten současný ohledně programu JARPA II, nevznikl; smrtelný odchyt by nepředstavoval problém. A tak ač podmínky vědeckého lovu velryb podle čl. VIII zůstávají nezměněny, různá omezení komerčního velrybářství provedená v Harmonogramu měla postupný plíživý vliv na způsob, jakým může být vědecký výzkum prováděn, zejména ohledně metodiky a rozsahu počtu úlovků.

Bez ohledu na politické rozdíly mezi antivelrybářskou skupinou a velrybářskými stranami, účastníci řízení obecně uznali význam ochrany velrybích zdrojů. V ochranářském směru se pohybují i revize pokynů a přezkumy zvláštních povolení vědeckým výborem. Díky tomuto vývoji je obtížné tvrdit, že vědecký lov velryb je samostatně stojícím, úplně odděleným od chodu Úmluvy a že "prostor k uvážení" (“margin of appreciation”) smluvní strany při udělování zvláštních povolení, pokud vůbec existuje, zůstává stejným jako dřív (samostatné stanovisko soudkyně Sue Han-čchin, body 7, 8 a 12).

"Dvůr shledává, že čl. VIII poskytuje smluvní straně ICRW diskreční pravomoc odmítnout žádost o zvláštní povolení či specifikovat podmínky, za nichž bude povolení uděleno. Nicméně to, zda usmrcování, odchyt a zpracování velryb na základě požadovaného zvláštní povolení je pro účely vědeckého výzkumu, nemůže záviset pouze na představách tohoto státu." (rozsudek MSD, bod 61)

Pokud by rozhodnutí udělit zvláštní povolení spočívalo výhradně na diskreční pravomoci povolující strany, neexistoval by žádný prostor pro přezkoumání toho, zda takové rozhodnutí je přijato subjektivně či ne. V opačném případě je povolující strana povinna užít svých nejlepších znalostí pro rozhodnutí, zda zvláštní povolení udělí. Toto rozhodnutí by přitom mělo být provedeno na objektivním základě a odůvodněno vědeckými důkazy, jakož i solidní argumentací, aby pak mohlo být přezkoumáno, ať už vědecky nebo soudně (srov. samostatné stanovisko soudkyně Sue Han-čchin, bod 13). Proto stát vydávající povolení nemá bianko šek k diktování toho, že daný program slouží vědeckému výzkumu. Smluvnímu státu nedostačuje, aby konstatoval, že jeho velrybářská program je "pro účely vědeckého výzkumu", aniž by to prokázal (samostatné stanovisko soudce A. A. Cançada Trindadeho, bod 22).

Cíle vědeckého výzkumu podle čl. VIII Úmluvy

Mezinárodní soudní dvůr nepovažoval za nutné "nabídnout obecnou definici 'vědeckého výzkumu'" (rozsudek MSD, bod 86).

"Dvůr konstatuje, že programy pro účely vědeckého výzkumu by se měly starat o vědecké poznání; mohou sledovat jiný cíl než zachování či udržitelné využívání velrybích populací. To se rovněž odráží v Pokynech vydaných IWC pro přezkum navrhovaných vědeckých povolení Vědeckým výborem. Především, Pokyny původně platné pro program JARPA II (Příloha Y) odkazují nejen na programy, které 'přispívají informacemi nezbytnými pro racionální hospodaření s populací' či které jsou relevantní pro 'provádění komplexního posouzení' moratoria na komerční lov velryb, ale rovněž na ty, které jsou odpovědí na 'další kriticky důležité výzkumné potřeby'. Současné Pokyny (Příloha P) uvádějí tři široké kategorie cílů. Kromě programů zaměřených na 'prohloubení ochrany velrybích populací a hospodaření s nimi', počítají s programy, jejichž cílem je 'prohloubení ochrany jiných živých mořských zdrojů a ekosystémů, jehož jsou velrybí populace nedílnou součástí, jakož i péče o ně', a těmi, které vedou ke 'zkoumání hypotéz přímo nesouvisejících s péčí o živé mořské zdroje'." (rozsudek MSD, bod 58)

"Výzkumný plán programu JARPA II popisuje oblasti výzkumu odpovídající čtyřem výzkumným cílům a představuje program činností zahrnujících systematický sběr a analýzu údajů vědeckými pracovníky. Výzkumné cíle spadají do výzkumných kategorií rozeznávanými Vědeckým výborem v Přílohách Y a P (viz bod 58 výše). Dvůr na základě informací, které má, tudíž shledává, že činnosti programu JARPA II zahrnující smrtící odchyt velryb lze obecně charakterizovat jako 'vědecký výzkum'. Není tedy potřeba v kontextu tohoto případu obecně zkoumat koncept 'vědeckého výzkumu'." (rozsudek MSD, bod 127)

Nakládání s velrybami "pro účely vědeckého výzkumu" (čl. VIII Úmluvy)

"Podle názoru Dvora jsou oba prvky slovního spojení 'pro účely vědeckého výzkumu' kumulativními. V důsledku toho, i kdyby velrybářský program zahrnoval vědecký program, usmrcování, odchyt a zpracování velryb v rámci takového programu nespadají pod čl. VIII, pokud tyto činností nejsou 'pro účely' vědeckého výzkumu." (rozsudek MSD, bod 71)

"Dvůr uvádí, že spor před ním plyne z rozhodnutí smluvního státu ICRW udělit zvláštní povolení podle čl. VIII této smlouvy. Nedílnou součástí takového rozhodnutí je prohlášení smluvního státu, že používání smrtících metod programem je pro účely vědeckého výzkumu. Z toho vyplývá, že se Dvůr obrátí na povolující stát, který vydal zvláštní povolení, aby vysvětlil objektivní základy svého prohlášení." (rozsudek MSD, bod 68)

Hodnocení Mezinárodního soudního dvora

Podle Mezinárodního soudního dvora navržení i provádění programu, zejména počet usmrcených velryb, musí být přiměřeným (reasonable) k dosažení cílů programu. Je-li navržení, jakož i provádění programu nepřiměřené, pak usmrcování odchyt a zpracování velryb neslouží účelu vědeckého výzkumu a tudíž nemůže spadat pod výjimku čl. VIII velrybářské úmluvy.

"Dvůr posoudí, jestli usmrcování, odchyt a zpracování velryb je 'pro účely' vědeckého výzkumu, a to přezkumem toho, zda navržení a provádění programu při používání smrtících metod je přiměřenými (reasonable) k dosažení jím uváděných cílů." (rozsudek MSD, bod 67)

"Dvůr nemusí vynést rozhodnutí o vědecké hodnotě či významu těchto cílů z důvodu posouzení účelu usmrcování velryb podle takového programu. Ani není na Dvoru, aby rozhodl, zda navržení a provádění programu jsou nejlepšími možnými prostředky k dosažení jím uváděných cílů. Za účelem zjištění, zda používání smrtících metod programem je pro účely vědeckého výzkumu, Dvůr posoudí, zda prvky navržení a provádění programu je přiměřenými (reasonable) ve vztahu k jeho uváděným vědeckým cílům." (rozsudek MSD, bod 88)

Ačkoli soudce Keith obecně souhlasil s testem prováděným Mezinárodním soudním dvorem, formuloval jej takto: Je rozhodnutí smluvní vlády udělit zvláštní povolení objektivně ospravedlnitelné v tom smyslu, že je podpořeno soudržným vědeckým odůvodněním? Test nevyžaduje, aby program byl "oprávněný" (“justified”), spíše by mělo být doloženo, že je ospravedlnitelný (justifiable). Není na Dvoru, aby rozhodl o vědeckém významu cílů programu, ani o tom, zda jeho navržení a provádění je nejlepším způsobem k dosažení těchto cílů. Avšak jeho rolí je posoudit, zda důkazy ukazují na soudržné vědecké odůvodnění podporující centrální funkci programu (prohlášení soudce K. Keitha, bod 8).

"Dvůr podotýká, že při používání výše uvedeného standardu přezkumu nemá řešit vědecké otázky či záležitosti velrybářské politiky. Dvůr si je vědom, že členové mezinárodního společenství zastávají rozdílné názory na vhodnou politiku týkající se velryb a jejich lovu, avšak není na Dvoru řešit tyto rozdíly. Úkolem Dvora je toliko zjistit, zda zvláštní povolení udělená ve vztahu k programu JARPA II spadají do oblasti působnosti čl. VIII odst. 1 ICRW." (rozsudek MSD, bod 69)

Při vlastním přezkumu pak Mezinárodní soudní dvůr zjistil v navržení a provádění antarktického programu Japonska množství vad, které v celém svém souhrnu dokazovaly, že usmrcování, odchyt a zpracování velryb v rámci takového programu nesloužilo účelu vědeckého výzkumu, ale naopak účelům jiným, včetně účelů finančních a komerčních.

a) posouzení proveditelnosti nesmrtících alternativ

Jako stěžejní se jeví uznání Mezinárodního soudního dvora, že na přiměřenost vědeckých metod, při nichž dochází k usmrcení zvířete, především ukáže předchozí posouzení (ne)možnosti užít alternativní neletální prostředky.

MSD při takovém výkladu čl. VIII velrybářské úmluvy vycházel z relevantního rozhodnutí Mezinárodní velrybářské komise č. 1986-2 o "zvláštních povoleních pro vědecký výzkum" (Resolution on Special Permits for Scientific Research), přijatého v komisi na základě konsenzu, jež uvádí, že jak při vydávání povolení vládami, tak při hodnocení povolení vědeckým výborem IWC by měl být zohledněn fakt, zda příslušné vědecko-výzkumné cíle "nejsou prakticky a vědecky proveditelné nesmrtícími výzkumnými technikami".

Druhým právním dokumentem Mezinárodní velrybářské komise, který vzal MSD v potaz, byla "Příloha P: Proces přezkumu návrhů zvláštních povolení a výsledků výzkumu z existujících a realizovaných povolení". Komise tyto pokyny, na základě nichž má vědecký výbor provádět přezkum, schválila konsenzem v roce 2008 (novelizováno roku 2012). V době, kdy byl navrhován program JARPA II, byly podobné pokyny shromážděny v dokumentu nazvaném "Příloha Y: Pokyny pro přezkum návrhů vědeckých povolení". Příloha P, která poskytuje vědeckému výboru určité vodítko pro zhodnocení odpovídající rovnováhy mezi smrtícími a nesmrtícími metodami, vyžaduje, aby navrhované zvláštní povolení obsahovalo "posouzení toho, proč byly nesmrtící metody (...) považovány za nedostatečné".

Přestože příslušné rozhodnutí a pokyny nestanoví podle MSD "požadavek, aby smrtících metod bylo užito pouze tehdy, nejsou-li k dispozici metody jiné", vyzývá smluvní státy, aby "vzaly v úvahu, zda výzkumných cílů lze prakticky a vědecky dosáhnout použitím nesmrtících metod" (rozsudek MSD, bod 83).

MSD přitom konstatoval, že ač doporučení komise, která se přijímají ve formě rozhodnutí, nejsou závazná, "jsou-li přijata na základě konsensu či jednohlasným hlasováním, mohou být relevantními pro výklad Úmluvy" (rozsudek MSD, bod 46). Takové nástroje lze považovat za pozdější dohodu k výkladu čl. VIII či za pozdější praxi, která založila dohodu stran, týkající se výkladu smlouvy ve smyslu čl. 31 odst. 3 písm a) a b) Vídeňské úmluvy o smluvním právu (srov. rozsudek MSD, bod 83). Neboť jak osvětlil soudce Greenwood, "když smlouva vytváří orgán jako je Mezinárodní velrybářská komise, v níž jsou zastoupeny všechny členské státy, rozhodnutí přijatá tímto orgánem tvoří část následující praxe smluvních stran. Takto jsou shopna napomáhat výkladu smlouvy, v souladu s principem stanoveným v čl. 31 odst. 3 písm. b) Vídeňské úmluvy o smluvním právu" (samostatné stanovisko soudce Greenwwoda, bod 6).

Pokyny týkající se předložení navrhovaných povolení a přezkumu Vědeckým výborem (v současnosti Příloha P) musí být rovněž "nazírány ve světle povinnosti spolupráce s Mezinárodní velrybářskou komisí a Vědeckým výborem, které podléhají všechny mluvní státy Úmluvy, což bylo uznáno oběma účastníky a vedlejším účastníkem" (rozsudek MSD, bod 240). Smluvní strany velrybářské úmluvy tak mají podle MSD "povinnost spolupracovat s Mezinárodní velrybářskou komisí a Vědeckým výborem a tudíž by měly brát náležitý ohled na doporučení volající po posouzení proveditelnosti nesmrtících alternativ" (rozsudek MSD, bod 83). Proto byl MSD oprávněn přezkoumat rozsah, v němž Japonsko "posoudilo, zda uvedených cílů programu JARPA II by šlo dosáhnout větším využitím nesmrtících metod, spíše než smrtícím odchytem" (rozsudek MSD, bod 136).

Krom toho podle MSD existovaly další dva dobré důvody pro posouzení proveditelnosti nesmrtících alternativ. Předně by Japonsko mělo doložit své tvrzení, že "nepoužívá více smrtících prostředků, než považuje za nutné" a že nesmrtící alternativy nejsou vhodnými a použitelnými ve všech případech. Tato konstatování totiž předpokládají "provedení určitého druhu analýzy za účelem ověření, že smrtící odchyt není používán v míře větší než je nezbytné ve vztahu k dosažení stanovených výzkumných cílů programu" (rozsudek MSD, bod 137).

Konečně dva znalci povolaní Austrálií odkazovali na významný pokrok v široké škále nesmrtících výzkumných technik během posledních 20 let a popsali některé příklady tohoto pokroku a jejich případné použití ve vztahu ke stanoveným cílům programu JARPA II (biopsie, satelitní značení, výzkumná pozorování). Podle MSD "je rozumné, že návrh výzkumu, který zamýšlí rozsáhlý smrtící odchyt, bude muset analyzovat případnou uplatnitelnost tohoto pokroku ve vztahu k navržení programu" (rozsudek MSD, bod 137).

Dvůr nevyslechl přímo japonské vědce zapojené do navržení programu JARPA II. Nicméně během ústního řízení se brazilský soudce Cançado Trindade zeptal japonských zástupců na to, jaké analýzy o proveditelnosti nesmrtících metod byly uskutečněny před stanovením počtu ulovených velryb a případně jak jej takové analýzy ovlivnily. Japonsko ve své reakci odkázalo toliko na studie provedené před několika lety v průběhu programu JARPA.

Oddíl IX (nazvaný "Nezbytnost letálních metod") výzkumného plánu programu JARPA II, sestávající ze dvou krátkých odstavců, neobsahuje žádný odkaz na studii proveditelnosti provedenou Japonskem či jakékoli japonské úvahy o vývoji nesmrtících výzkumných metod od přezkumu programu JARPA v roce 1997. Podkladem tohoto oddílu IX byla Příloha H k předběžnému přezkumu programu JARPA vědeckým výborem IWC z roku 1997. Tento dokument není analýzou programu JARPA II a není japonskou studií. Jedná se o jednostránkové shrnutí oponujících názorů v rámci vědeckého výboru o potřebě používání smrtících metod ke sběru informací o struktuře populace, provedené vědeckým výborem. Japonsko před MSD nezmínilo žádné další analýzy, které byly zahrnuty do výzkumného plánu programu JARPA II či byly provedeny současně s ním. Přitom upozornilo už jen na nepublikovanou práci předloženou vědeckému výboru v roce 2007. Tento dokument pojednává o nezbytnosti smrtících metod v programu JARPA, nikoli JARPA II. V souhrnné podobě uvádí závěry autorů o tom, proč určité biologické parametry (uvedené ve vztahu ke konkrétním cílům programu JARPA) vyžadovaly (či nevyžadovaly) smrtící odchyt, bez jakýchkoli analýz a bez odkazu na cíle programu JARPA II.

Proto MSD v bodě 141 svého rozsudku musel konstatovat: "Neexistuje tudíž žádný důkaz o studiích proveditelnosti či schůdnosti nesmrtícících metod, ani při stanovení odchyceného množství v programu JARPA II či v pozdějších letech, v nichž program zachovával stejné odchycené množství, jak bylo plánováno. Neexistuje žádný důkaz o tom, že Japonsko zkoumalo, zda by bylo možné zkombinovat menší smrtící odchyt (zejména plejtváka malého) a růst nesmrtícího odchytu jako způsob k dosažení výzkumných cílů programu JARPA II. Absence jakéhokoli důkazu ukazujícího na posouzení možnosti nesmrtících metod nebyla vysvětlena."

Pokud jde o rozhodnutí týkající se použití smrtících a nesmrtících metod, též soudce Kenneth Keith považoval za kritické selhání Japonska neposkytnout jediný důkaz o jakýchkoli studiích, které by se zabývaly prováděním nesmrtících metod během dlouhého období od plánovaného programu až po současnost. Dvůr naopak obdržel důkazy od dvou znalců povolaných Austrálií o inovaci a širším používání nesmrtících metod v průběhu této doby, které by šlo užít alespoň pro některé z cílů programu (prohlášení soudce K. Keitha, bod 10).

"Dvůr dospěl k názoru, že dokumenty, na než Japonsko upozornilo, odhalují malou analýzu proveditelnosti použití nesmrtících metod k dosažení výzkumných cílů programu JARPA II. Ani neukazují na zvážení možnosti intenzivnějšího využívání nesmrtícící metody s cílem omezit či eliminovat potřebu smrtícího odchytu, ať už při navrhování programu JARPA II či v následujících letech. Což se vzhledem ke zvýšenému používání smrtících metod ve srovnání s programem JARPA obtížně slučuje s japonskou povinností brát náležitý ohled na rozhodnutí a pokyny Mezinárodní velrybářské komise, jakož i s japonským stanoviskem, že program JARPA II používá smrtících metod pouze v rozsahu nezbytném ke splnění jeho vědeckých cílů." (rozsudek MSD, bod 144)

Neprovedení jakéhokoli posouzení výhradně v souvislosti s programem JARPA II je o to závažnější, že program JARPA II zahrnuje dramatický nárůst počtu velryb, které mají být usmrceny. Podle programu JARPA byl loven pouze plejtvák malý v počtu původně stanoveném na 300, v pozdějších letech programu na 400 kusů (+/- 10%). Naopak počet úlovků plejtváka malého podle programu JARPA II byl stanoven na více než dvojnásobek oproti programu JARPA (850 velryb s možností jít na maximum 935 za rok) a počítáno bylo rovněž s ročním úlovkem 50 jedinců plejtváka myšoka a 50 jedinců keporkaka. Zde na okraj připomínám, že eufemistický termín "sample size" (velikost vzorku), používaný v rozsudku MSD, překládám nejčastěji jako "plánované odchycené množství", neboť se domnívám, že překlad textu neměl do věci vnášet více temnoty a nejasnosti, než je třeba. Je ostatně výhodou každého přeloženého textu, že tomu může být naopak. Podobně překládám termín "sampling" jako "odchyt", nikoli jako "odběr" či "získávání vzorků".

V bodě 225 svého rozsudku MSD zopakoval, že "byla věnována malá pozornost možnosti použít nesmrtící výzkumné metody ve větší míře k dosažení cílů programu JARPA II".

Řádným neprovedením studie proveditelnosti o použití nesmrtících metod ve snaze omezit smrtící lov tak Japonsko nesplnilo svou povinnost náležitě zohlednit rozhodnutí a pokyny přijaté Komisí.

b) přiměřenost finanční motivace

Byť čl. VIII odst. 2 Úmluvy umožňuje (či spíše nařizuje) zpracování velryb odchycených při vědeckém výzkumu (patrně kvůli přecházení plýtvání s velrybím masem), nemůže být takové ustanovení chápáno jako ospravedlnění komerčních aspektů "vědeckého" lovu velryb. Před moratoriem na komerční lov velryb mohlo být využívání zisků z prodeje velrybího masa k financováního vědeckého výzkumu přijatelnou praxí. Takový "prostor k uvážení" užívaný smluvními stranami, pokud existoval, se stává nicméně diskutabilním, když je zavedeno moratorium na komerční lov velryb, neboť nadměrný vědecký lov velryb by nevyhnutelně ohrozil kolektivní úsilí smluvních stran v ochranných opatřeních. Pojem "pro účely vědeckého výzkumu" podle čl. VIII odst. 1 by tak měl "být vykládán restriktivně"; počet úlovků, který je diktován úvahami o financování, tudíž nemůže být považován za "objektivně přiměřený" či "pro účely vědeckého výzkumu" (samostatné stanovisko soudkyně Sue Han-čchin, bod 28).

"Jak účastníci a vedlejší účastník akceptují, čl. VIII odst. 2 umožňuje zpracování a prodej velrybího masa souvisejícího s usmrcování velryb na základě udělení zvláštního povolení podle čl. VIII odst. 1. Podle názoru Dvora skutečnost, že program zahrnuje prodej velrybího masa a používá zisky k financování výzkumu, není sama o sobě dostačující ke způsobení toho, že zvláštní povolení nebude spadat pod čl. VIII. Ostatní prvky by měly být přezkoumány, jako je kupříkladu rozsah používání smrtícího odchytu programem, neboť by mohly naznačovat, že lov velryb slouží jiným účelům než vědeckému výzkumu. Především smluvní stát nesmí za účelem financování výzkumu, k němuž byla udělena zvláštní povolení, používat smrtícího odchytu ve větší míře než je jinak přiměřené (reasonable) ve vztahu k dosažení stanovených cílů programu." (rozsudek MSD, bod 94)

Japonský dokument z roku 2007 přitom konstatoval, že nesmrtící metody jsou "nepraktickými, neefektivními z hlediska nákladů a prohibitivně nákladnými" vzhledem k tomu, že výzkumné cíle programu JARPA vyžadují zkoumání vnitřních orgánů a velký počet ulovků. Rovněž se zde uvádělo, že "výzkum velryb je nákladný a smrtící metody by mohly náklady na výzkum učinit přijatelnějšími". Rovněž dr. Walloe, expert povolaný Japonskem, dosvědčil v ústním řízení před Dvorem, že "japonští vědci neposkytují vždy zcela transparentní a jasné vysvětlení toho, jak byla velikost vzorku vypočítána či zjištěna". A přiznal, že podle jeho mínění bylo množství úlovků programu JARPA II "ovlivněno úvahami o financování", na čemž však neviděl nic problematického.

MSD k tomu uvedl: "Dokument z roku 2007, na který Japonsko Dvůr upozorňuje, naznačuje upřednostnění smrtícího odchytu z toho důvodu, že je zdrojem finančních prostředků k úhradě nákladů výzkumu" (rozsudek MSD, bod 144). Což vedlo MSD k závěru, že "při úpravě programu hrály roli spíše úvahy o financování než přísně vědecká kritéria" (rozsudek MSD, bod 225).

Navíc japonský dokument z roku 2007 neobsahoval žádnou analýzu na podporu svých závěrů. Podle MSD tak "neexistuje žádné osvětlení relativních poměrných nákladů jakýchkoli metod anebo srovnání, jakým způsobem lze poměřovat náklady smrtícího odchytu prováděného podle programu JARPA (či podle programu JARPA II, který byl roku 2007 již v provozu) s náklady výzkumného programu, jenž ve větší míře využívá nesmrtících alternativ" (rozsudek MSD, bod 144).

MSD se však finančními motivy explicitněji nezabýval, což kritizovala čínská soudkyně Sue Han-čchin, pod níž se Dvůr měl věnovat samotné "otázce financování, neboť se přímo vztahuje ke stěžejní otázce ve věci počtu smrtících úlovků" (samostatné stanovisko soudkyně Sue Han-čchin, bod 23). Na druhou stranu je jasné, že tyto motivace prostupují celou kauzou, a tím i zbylým rozsudkem. Nejde přitom jen o úzkou otázku financování "výzkumu", ale i míru, v níž může vědecký program sloužit cílům jiným, konkrétně ekonomickým.

Austrálie tvrdila, že pokud by program sledoval i nevědecké cíle, zvláštní povolení udělená ohledně takového programu nespadají do působnosti čl. VIII. Podle názoru Austrálie by kupříkladu sledování politických cílů jako poskytnutí pracovních míst či zachování velrybářské infrastruktury signalizovalo, že usmrcování velryb neslouží účelům vědeckého výzkumu. Už ve formálním oznámení o japonské námitce k moratoriu na komerční lov velryb byla přitom vyjádřena "důležitá role, kterou hrají velrybí produkty a velrybářský průmysl v tradiční japonské stravě a v socioekonomice určitých komunit v Japonsku". K tomu pár dní po přijetí moratoria japonský ministr zemědělství, lesnictví a rybolovu v řeči před parlamentem uvedl, že má v úmyslu zdvojnásobit úsilí v aktivním jednání o problematice lovu velryb "kvůli tomu, že v odvětví rybolovu existují lidé, kteří nejsou schopni najít práci jinde než ve velrybářství". MSD nevyloučil sekundární cíle vědeckého programu, pokud zůstanou sekundárními a na základě zvláštního povolení nebude ulovena jediná velryba, která by byla nad rámec výzkumu, protože ji tento sekundární cíl nemůže nikdy ospravedlnit.

"Dvůr podotýká, že stát se při sledování konkrétní politiky často snaží dosáhnout více než jednoho cíle. Navíc, objektivní test toho, zda program je pro účely vědeckého výzkumu, není zaměřen na záměry jednotlivých vládních úředníků, ale spíše na to, zda navržení a provádění programu je přiměřené (reasonable) k dosažení deklarovaných vědeckých cílů. V důsledku toho je Dvůr přesvědčen, že skutečnost, zda konkrétní vládní úředníci mohou mít motivace, které jdou nad rámec vědeckého výzkumu, nevylučuje závěr, že program je pro účely vědeckého ve smyslu čl. VIII. Takové motivace současně nemohou odůvodňovat vydání zvláštního povolení pro program, který používá smrtícího odchytu ve větším měřítku než je přiměřené ve vztahu k dosažení deklarovaných výzkumných vílů programu. Výzkumné cíle samy musejí být dostatečnými k odůvodnění navržení a provádění programu." (rozsudek MSD, bod 97)

Že navíc MSD nepovažoval prohlášení japonských představitelů za zcela nerelevantní ukazuje bod 197 rozsudku, kde je zmíněno prohlášení Kazujošiho Honkawy, ředitele japonského Úřadu pro rybolov, z japonském Sněmu v říjnu 2012. Toto prohlášení bylo učiněno po uzavření písemné částí řízení před MSD, takže lze předpokládat, že všichny zúčastnění si byli vědomi významu jeho slov. Prohlášení je natolik důležité, že si zaslouží být citováno v určité délce: "Před zemětřesením dodával japonský program vědeckého lovu velryb přibližně 3 700 či 3 800 tun velrybího masa. 2 000 tun pocházelo z Jižního oceánu. Většinou to byl plejtvák malý. Maso z plejtváka malého je ceněno, neboť se říká, že má velmi dobrou chuť a vůni, když se jí jako sašimi a podobně. (...) Dalších 1700 tun pocházelo ze severozápaního Tichomoří. (...) Většina byla z plejtváka sejvala a plejtváka Brydeova. (...) Když jste naposled přišli do Ajukawy, ajukawští velrybáři prováděli lov vorvaňovce velkého, a já jsem přesvědčen, že by nebylo vůbec vhodné, aby se zabývali plejtvákem malým z Jižního oceánu. Proto jsem řekl, že program vědeckého lovu velryb je nezbytným k dosažení stabilního přísunu masa plejtváka malého" (Zápis ze zasedání podvýboru Sněmovny reprezentantů pro audit a dohled nad správou, 23. října 2012; podle anglického překladu poskytnutého Austrálií).

MSD uvedl vyjádření ředitele Honkawy především pro doložení hodnoty plejtváka malého. Přitom připomněl, že "Japonsko popisuje řadu vlastností, které podle jeho názoru odlišují komerční lov velryb o výzkumného lovu velryb. Japonsko zejména uvádí, že při komerčním velrybářství jsou loveny druhy vysoké hodnoty, kdežto při výzkumném lovu velryb mohou být chytány druhy menší či žádné komerční hodnoty (jako je vorvaň) (...). Používání smrtících metod v programu JARPA II se zaměřuje téměř výhradně na plejtváka malého. (...) Ve světle těchto prohlášení skutečnost, že téměř veškerý smrtící odchyt podle programu JARPA II se týká plejtváka malého, znamená, že rozdíl mezi druhy s vysokou a nízkou hodnotou předkládaný Japonskem jako základ pro rozlišení mezi komerčním lovem velryb a velrybářstvím k účelům vědeckého výzkumu, neposkytuje žádnou podporu tvrzení, že program JARPA II spadá do druhé kategorie." (rozsudek MSD, bod 197)

c) navýšení úlovků oproti první fázi programu JARPA

Je nesporné, že vlastním smyslem programu JARPA II bylo zdvojnásobit počet lovených plejtváků malých oproti stávajícímu programu JARPA. Měl-li Dvůr vyřešit spor mezi Austrálií a Japonskem, musel se zaměřit na tuto skutečnost, jakož i japonské důvody, které k ní vedly. Vskutku se zdá, že posouzení otázky zdojnásobení úlovků a komparace s programem JARPA je ústředním bodem uvažování Mezinárodního soudního dvora. Soud přitom neposuzoval legalitu prvního japonského programu a první fázi programu použil pouze k ukázání nepřiměřenosti té druhé.

Zdvojnásobení počtu lovených plejtváků malých a zavedení lovu dalších dvou druhů velryb Japonsko odůvodňovalo novými vědeckými cíli programu - výzkumem antarktického ekosystému a modelací vícedruhového soupeření. Žalovaný stát zdůrazňoval, že výzkumné cíle programu jsou "odlišné a sofistikovanější" než byly u programu JARPA. Japonsko také tvrdilo, že vznik "rostoucího zájmu o změnu klimatu, včetně globálního oteplování, si vyžádal velrybářský výzkum jiného druhu než program JARPA". Zejména prohlašovalo, že "program JARPA byl zaměřen na jednorázový odhad různých biologických parametrů pro plejtváka malého, avšak program JARPA II je mnohem abicióznějším programem, který se snaží modelovat soupeření mezi velrybími druhy a odhalit změny v různých biologických parametrech a ekosystému". Na tomto základě žalovaný stát uváděl, že "nové cíle" programu JARPA II, "zejména ekosystémový výzkum", diktují více úlovků plejtváka malého a úlovky plejtváka myšoka a keporkaka.

MSD však zpochybnil takové důvody, k čemuž využil i nekonzistentní, až protichůdná tvrzení Japonska. To v jiné souvislosti totiž uvádělo, že svou povinnost posoudit uplatnitelnost (ne)smrtících metod splnilo analýzami ve vztahu k první fázi, neboť "výzkumné položky a metody" programu JARPA II jsou "v podstatě stejné jako ty programu JARPA". Zároveň Japonsko nijak nedoložilo, že rozdíl mezi první a druhou fází je takový, aby vedl ke "značnému nárůstu v míře smrtícího odchytu".

"Celkově vzato se zdá, že celkové výzkumné cíle programů JARPA a JARPA II, jakož i studované předměty a užívané metody (tj. rozsáhlý smrtící odchyt plejtváka malého) mají mnoho společného, i když se některé aspekty liší. Tyto podobnosti zpochybňují japonský argument, že cíle programu JARPA II týkající se monitorování ekosystému a vícedruhové konkurence jsou odlišujícími rysy od druhého programu, které vyžadují významný nárůst odchyceného množství plejtváka malého a smrtící odchyt dvou dalších druhů." (rozsudek MSD, bod 153)

d) vady při navržení a provádění lovu plejtváka myšoka a keporkaka

Cíle výzkumu antarktického ekosystému a modelace vícedruhového soupeření byly zpochybněny především tím, že jediným cíleným druhem byl v podstatě jen plejtvák malý. Vskutku se zdá, že zavedení dvou nových velrybích druhů bylo pouhým přívěškem či zástěrkou k rozšíření lovu plejtváka malého. Už navržení programu naznačuje takový závěr. Dokonce na základě vlastních japonských výpočtů je míra plánovaných úlovků plejtváka myšoka a keporkaka považována za příliš malou, aby poskytla výzkumným cílům programu JARPA II statisticky užitečné výsledky.

MSD tak považoval za realitu, že "celkové odchycené množství vybrané pro plejtváka myšoka a keporkaka - 50 velryb každého druhu za rok - není dostatečné velké, aby umožnilo měření všech trendů, které se program snaží změřit" (rozsudek MSD, bod 179). Výzkumný plán programu navíc poskytuje jen omezené informace ohledně důvodů rozhodnutí užitého k výpočtu plánovaných úlovků plejtváka myšoka a keporkaka (rozsudek MSD, bod 181).

Dalším faktorem, který vrhá pochybnosti na smysl cílů, jimiž Japonsko důrazně odůvodňuje odchycené množství plejtváka malého, je pak související problém výběru dvanáctiletého výzkumného období pro plejtváka myšoka a keporkaka. Výzkumný plán programu JARPA II uvádí, že se vědci u těchto dvou druhů rozhodli pro použití dvanáctiletého výzkumného období, přestože šestileté období (které je u plejtváka malého) se jevilo "vhodnějším, neboť výzkumný program bude přezkoumáván každých šet let", avšak to by vyžadovalo "větší" počet úlovků. Výzkumný plán rovněž uvádí, že dvanáctileté období pro tyto velrybí druhy bylo vybráno na základě "přístupu předběžné opatrnosti". MSD nebyl přesvědčen, že má rozhodnout, zda konkrétní výzkumné období, přijaté odděleně, je více či méně vhodné pro daný druh velryb. Výběr dvanáctiletého období pro dva ze tří druhů však bylo třeba posuzovat ve světle dalších aspektů navržení programu JARPA II, včetně výběru šestiletého výzkumného období pro plejtváka malého.

"Zejména Japonsko zdůrazňuje vícedruhovou konkurenci a ekosystémový výzkum jako vysvětlení pro odchycené množství plejtváka malého 850, jakož i pro zahrnutí plejtváka myšoka a keporkaka do programu. Program JARPA II byl navržen se šestiletou 'výzkumnou fází', po níž se bude konat přezkum a může být provedena revize. Je obtížné vidět, jaký smysl by mělo přezkoumání programu JARPA II ohledně těchto dvou klíčových cílů po šesti letech, když výzkumné období pro dva ze tří druhů je 12 let." (rozsudek MSD, bod 177)

Japonský expert, pan Walloe, navíc vypověděl, že navržení plejtváka myšoka nebylo ze dvou důvodů "moc dobře promyšlené". Podle něj není nahodilý odchyt pletváka myšoka v rámci výzkumné oblasti programu JARPA II možný, neboť hlavní populace plejtváka myšoka žije mimo výzkumnou oblast - dále na severu. Druhým problémem, na nějž upozornila i Austrálie, je fakt, že plavidla programu JARPA II jsou schopny ulovit pouze plejtváky myšoky menší velikosti. Podle MSD se tak úprava programu jeví takovou, že brání nahodilému odchytu plejtváka myšoka.

Signalizuje-li navržení programu JARPA II pochybnosti o účasti dvou velrybích druhů, pak vlastní provádění programu smysl jejich lovu zcela popírá. Během programu JARPA II nebyl chycen jediný keporkak a odchyt plejtváka myšoka je jen malou částí počtu. Pro takovou skutečnost Japonsko uvedlo jen nevědecké argumenty.

Pokud jde o důvody rozdílu mezi plánovaným odchyceným množstvím a skutečným odchytem, Japonsko uvedlo, že se rozhodlo neulovit jediného keporkaka v reakci na žádost tehdejšího předsedy IWC. Austrálie nezpochybnila, že rozhodnutí nechytat keporkaka bylo odpovědí na žádost předdsedy IWC, avšak poukázala na to, že šlo o politické rozhodnutí, nikoli rozhodnutí učiněné z vědeckých důvodů. Dvůr navíc podotýká, že povolení vydaná pro program JARPA II od 2007, kdy byl lov keporkaků Japonskem "pozastaven", i nadále umožňovala odchyt keporkaků. Nikdy přitom nebyla provedena jakákoli následná změna cílů nebo odchycených množství programu JARPA II (rozsudek MSD, bod 206).

Rovněž u plejtváka myšoka bylo plánem ulovit každoročně 50 kusů tohoto druhu. Nicméně během studování proveditelnosti v sezóně 2005/06 bylo chyceno deset plejtváků myšoků a v dalších sedmi sezónách programu JARPA II už jen osm (2006/07 - 3, 2008/09 - 1, 2009/10 - 1, 2010/11 - 2, 2011/12 - 1). Ohledně nenaplnění plánu v případě tohoto druhu Japonsko poukázalo na sabotážní činnost antivelrybářských nevládních orgramizací, přičemž zmiňovalo zejména Sea Shepherd Conservation Society, a neschopnost hlavního výzkumného plavidla v programu JARPA II, Nisshin Maru, vytáhnout na palubu větší velryby. Austrálie pak podtrhla nesporný fakt, že japonská plavidla nejsou vybavena na lov větších velryb.

Lov de facto jediného druhu - plejtváka malého - může stěží sloužit zdůrazňovaným cílům výzkumu antarktického ekosystému a modelaci vícedruhového soupeření. Proto je obtížné vidět, jak tyto cíle mohou poskytovat přiměřený základ pro zvýšení plánovaného počtu úlovků plejtváka malého (rozsudek MSD, bod 196).

"Navzdory skutečnosti, že během programu JARPA II bylo chyceno několik plejtváků myšoků a žádný keporkak, nepolevuje důraz Japonska na vícedruhové soupeření a ekosystémový výzkum jako na základy pro odchycená množství všech tří druhů v programu JARPA II. Podle názoru Dvora rozdíl mezi plánovaným odchyceným množstvím pro plejtváka myšoka a keporkaka ve výzkumném plánu programu JARPA II a skutečným úlovkem těchto dvou druhů oslabuju japonský argument, že cíle týkající se výzkumu ekosystému a vícedruhového soupeření odůvodňují vyšší naplánované odchycené množství plejtváka malého, ve srovnání s programem JARPA." (rozsudek MSD, bod 210)

Pokud Japonsko protichůdně tvrdilo, že pro vytvoření ekosystémového modelu se mohlo opřít o nesmrtící metody ke studování keporkaka a plejtváka myšoka a že, jinými slovy, tohoto výzkumného cíle programu JARPA II šlo dosáhnout prostřednictvím nesmrtících metod, pak tím naopak navozovalo dojem, že "neexistuje žádná striktní vědecká potřeba použití smrtících metod, pokud jde o tento cíl" (rozsudek MSD, bod 211). Japonské odůvodnění rovněž vyžaduje "otázku, proč, když takové metody nahradí příslušné informace ohledně plejtváka myšoka a keporkaka, nemůže být takových metod použito rozsáhlejším způsobem ohledně plejtváka malého" (samostatné stanovisko soudce Greenwooda, bod 26).

Podle Mezinárodního soudního dvora skutečnost, že Japonsko nadále odůvodňovalo plánovaná množství úlovků prvními dvěma cíli programu JARPA II a zároveň prohlašovalo, že smysluplných vědeckých výsledků lze dosáhnout na základě mnohem menších úlovků, vrhala "pochybnosti na popis programu JARPA II jako programu pro účely vědeckého výzkumu". Naopak nasvědčovala tomu, že naplánované úlovky jsou nepřiměřenými ve vztahu k dosažení stanovených cílů programu JARPA II. Fakt, že realizace lovu plejtváka myšoka a keporkaka (v jeho případně "žádného lovu") byla do značné míry, ne-li úplně, důsledkem politických a logistických úvah, dále oslaboval údajný vztah mezi výzkumnými cíli programu JARPA II a naplánovaným počtem úlovků - zejména rozhodnutím provádět lov plejtváka malého "v poměrně velkém měřítku" (rozsudek MSD, bod 212).

Jak již bylo navíc uvedeno, skutečnost, že téměř veškerý lov podle programu JARPA II se týkal vysoce ceněného plejtváka malého, rovněž neposkytla žádnou oporu tvrzení, že program JARPA II spadá do kategorie velrybářství pro účely vědeckého výzkumu.

Paradoxním se může zdát, že právě absence jakéhokoli či podstatného lovu keporkaka a plejtváka myšoka, kterou Japonsko odůvodňovalo rovněž přístupem přeběžné opatrnosti, nakonec vedla ke shledání protiprávnosti "vědeckého" programu. Japonsko nemá být rozhodně kritizováno za to, že neusmrtilo více jedinců plejtváka myšoka, a zaslouží si více uznání než snad obdrželo za své rozhodnutí přistoupit na žádost předsedy Mezinárodní velrybářské komise, aby nerozjíždělo svůj plán lovit keporkaky. Nicméně "nepřiměřeným" lovem pro vědecké účely může být stejně dobře lov zbytečně velkého počtu velryb jako neodůvodněně malého. Je nápadné, že nezávislý expert povolaný Japonskem, prof. Walloe, uvedl v odpovědi na otázci člena Dvora, že plánovaný počet úlovků keporkaka nebyl ospravedlnitelný a nepřinesl by žádné užitečné údaje. Japonsko se tuto odpověď nepokusilo vyvrátit. Pokud by tedy byl usmrcen jediný keporkak, již to by bylo neodůvodněné a nepřiměřené. To samé platí pro plejtváka myšoka. Lze tvrdit, stejně jako se o to pokoušela menšina soudců MSD, že ulovení osmnácti jedinců tohoto druhu, nemůže ovlivnit danou populaci. Pokud však byl plejtvák myšok, k jehož ochraně se v chráněné oblasti Jižního oceánu zavázalo výslovně i Japonsko, loven kvůli sběru "neužitečných" vědeckých dat, pak každý takový jedinec byl usmrcen zbytečně. Tragičtější je to o to více, měl-li tento lov sloužit jen jako záminka pro odůvodnění rozsáhlejšího lovu plejtváka malého. I japonskému soudci Owadovi tak nezbylo než uznat, že "program JARPA II má daleko do dokonalého programu" a "není zdaleka ideálním pro dosažení" předmětu a účelu Úmluvy (odlišné stanovisko soudce Owady, body 46 a 49).

e) nepřiměřenost plánovaných úlovků plejtváka malého

Austrálie v obecné rovině tvrdila, že Japonsku nedosáhlo "soudržného vědeckého zdůvodnění" plánovaného počtu úlovků. Jeden z expertů povolaných Austrálií, pan Mangel, zastával názor, že "je velmi obtížně pochopit statistický základ pro určení úrovně smrtícího odchytu" v programu JARPA II. Přitom uvedl, že "konkrétní počet je vybrán bez jakéhokoli vysvětlení tohoto počtu". Podle Austrálie výzkumný plán programu JARPA II nedokáže adekvátně poskytnout zdůvodnění počtu plánovaných úlovků a užívá nekonzistetní metodiky. Podle žalujícího státu se Japonsko v podstatě rozhodlo, že chce ulovit přibližně 850 plejtváků malých pro jiné účely než je vědecký výzkum a pak dodatečně zvolilo jednotlivá množství.

Ke stanovení počtu úlovků plejtváka malého Japonsko uvedlo, že se zaměřilo na možná rozmezí velikostí vzorků pro každou výzkumnou položku a zvolilo velikost vzorku 850 jedinců (plus minus 10 procent), neboť tento počet velryb může poskytnou dostatečné údaje o většině výzkumných položek s "přijatelnou úrovní celkové statistické přesnosti", a přesto "nezpůsobí žádné poškození populace". Pan Walloe prohlásil, že velikost vzorku pletváka malého se mu zdá "správné velikosti" na základě je vlastních propočtů (které Dvoru neposkytl).

Samotný postup použitý ke stanovení velikosti vzorku plejtváka malého postrádá transparentnost.
Jak totiž uvedl MSD: "Důkazy ukazují, že výzkumný plán programu JARPA II postrádá transparentnost v odůvodnění výběru konkrétní velikosti vzorku pro jednotlivé výzkumné položky, na čemž se shodli experti povolaní oběma stranami." (rozsudek MSD, bod 188)

Chybějící transparentnost ve výzkumném plánu programu JARPA II a následná japonská snaha hájit stanové počty úlovků přitom nemusela nutně dokazovat, že rozhodnutí chybělo vědecké odůvodnění. Před Dvorem však bylo řečeno, že stejné úrovně přesnosti, o niž snaží program JARPA II, mohlo být dosaženo menším počtem úlovků plejtváka malého. Vyšší míra chyb by pak mohla být považována za přijatelnou v závislosti na hypotéze studie. Japonsko nevyvrátilo tento názor (rozsudek MSD, bod 190). Naopak v kontextu kontextu čl. VIII mělo Japonsko poskytnout důkazy týkající výběru daného počtu, které by umožnily pochopit, proč je takový počet úlovků přiměřený k dosažení cílů programu ve srovnání s jinými možnými počty vyžadující usmrcení daleko méně velryb (rozsudek MSD, bod 195).

"Celkově vzato důkazy týkající se velikostí vzorku plejtváka malého stejně jako důkazy ohledně velikostí vzorku plejtváka myšoka a keporkaka poskytují nedostatečnou analýzu a zdůvodnění stěžejního rozhodnutí, kterým se docílilo celkové velikosti vzorku. U Dvora tím dále vzůstají obavy o to, zda navržení programu JARPA II je přiměřené ve vztahu k dosažení jeho stanovených cílů." (rozsudek MSD, bod 198)

Jak bude ještě podrobněji vyloženo, Japonsko splnilo svůj naplánovaný cíl pouze v úvodní sezóně, v dalších již nedosáhlo minimálního počtu 765 kusů plejtváka malého, aby v poslední sezóně chytilo jen něco přes sto jedinců. Vše nasvědčuje tomu, že japonští představitelé přecenily schopnosti trhu s velrybím masem, jehož popularita už v té době byla sporná. Indický soudce Dalveer Bhandari uvádí jednu obzvláště ilustrativní reportáž z japonského tisku z roku 2006, která poskytuje zajímavý pohled o existující situaci, kdy byl program JARPA II v plenkách: "Vprostřed obav z přebytku velrybího masa plynoucího z rozšíření vědeckého lovu velryb byla za pomoci Japonského úřadu pro rybolov a dalších organizací založena dne 1. května (...) nová obchodní společnost s velrybím masem. Jejím cílem je rozvíjet nové postupy pro prodej velrybího masa, které v průběhu 25 let od začátku zákazu komerčního lovu velryb téměř zmizelo z jídelních stolů. (...) Zatímco ve střední generaci a u starších lidí přetrvává záliba ve velrybím mase, u mladší generace daleko méně. (...) Cílem je podpořit jeho používání ve směsi s jinými druhy masa a vychvalovat jeho nutriční prvenství jako maso s nízkým obsahem tuku a vysokým obsahem bílkovin. (...) S negativním obrazem lovu velryb a odklonem mladé generace od velrybího mase je klíčovou otázkou, zda v těchto nepříznivých dobách bude možné ochránit tradiční japonskou kulturu v jezení masa a provádění velrybářství." I to vedlo soudce Bhandariho k závěru, že "produkce programu JARPA II nebyla jen odpovědí na tržní síly, ale vskutku širší okolnosti programu byly užity jako nástroj ke stimulaci komerční spotřeby masa z plejtváka malého mezi japonským obyvatelstvem. Tyto výslovně komerční atributy jen dále upevňují závěr, že program JARPA II je komerčním velrybářským programem" (samostatné stanovisko soudce Bhandariho, bod 34).

f) zahájení druhé fáze programu před vyhodnocením první

MSD vzal v potaz rovněž skutečnost, že Japonsko zahájilo program JARPA II, aniž by vyčkalo na výsledky závěrečného přezkumu programu JARPA ze strany vědeckého výboru IWC. V druhé fázi programu tak začalo lovit více jedinců plejtváka malého, aniž by získalo zpětnou vazby z konečného přezkumu programu JARPA vědeckým výborem.

Japonsko ani "nevysvětlilo, proč nedostačovalo omezení smrtícího odchytu plejtváka malého během fáze 'proveditelnosti' programu JARPA II (pro jeho první dva roky) na 440 plejtváků malých, maximální počet plejtváka malého, který byl určen pro závěrečnou sezónu programu JARPA. Místo toho bylo odchyceno 853 plejtváků malých během prvního roku programu JARPA II, spolu s deseti plejtváky myšoky" (rozsudek MSD, bod 155).

MSD se už vůbec nespokojil s japonským tvrzením, že "bylo důležité zachovat konzistenci a kontinuitu v údajích získaných v oblasti výzkumu" (sám výzkumný plán progarmu JARPA II zdůrazňuje "zajištění kontinutity údajů shromážděných v programu JARPA") a že pozdržení programu JARPA II jen do závěrečného přezkumu programu JARPA by mělo za následek "neexistenci průzkumu po dobu jednoho či dvou let". Podle MSD japonský spěch naopak dokazuje, že datum zahájení programu JARPA II nebylo vedeno "přísně vědeckými úvahami" (rozsudek MSD, bod 156).

To vše dává rovněž "váhu protichůdné teorii předložené Austrálie, že prioritou Japonska bylo zachování velrybářských činností bez přestávky, stejně jako to předtím udělalo, když zahájilo program JARPA v prvním roce poté, co pro něj nabylo účinnosti moratorium na komerční lov velryb" (rozsudek MSD, bod 156).

Důraz Japonska na význam kontinuity rovněž povrzuje "překrývání zaměření obou programů a dále podkopává opírání se Japonska o cíle programu JARPA II k vysvětlení většího odchyceného množství plejtváka malého v programu JARPA II" (rozsudek MSD, bod 155). To je tedy "další důvod, proč pochybovat o tom, zda je nárůst odchyceného množství ve výzkumném plánu programu JARPA II vysvětlen rozdíly mezi oběma programy" (rozsudek MSD, bod 154).

g) neomezení trvání programu

Program JARPA II nemá specifikováno žádné datum svého ukončení. Japonsko to dokládalo slovy, že "program JARPA II je dlouhodobým výzkumným programem a nemá žádné konkrétní ukončení, neboť jeho hlavní cíl (tj. sledování antakrtického ekosystému) vyžaduje nepřetržitý výzkumný program". Austrálie činila z této skutečnosti dva závěry. Předně tím bylo dokázáno, že navržení programu JARPA II má za cíl zachování velrybářství jakýmikoli prostředky až do zrušení moratoria na komerční lov velryb. Za druhé Austrálie tvrdila, že časově neomezená povaha programu JARPA II brání smysluplnému posouzení toho, zda bylo dosaženo výzkumných cílů, deformuje proces výběru počtu ulovených velryb, a tudíž činí navržení programu nevědeckým.

"Dvůr bere na vědomí neurčitý časový rámec programu JARPA II a podotýká, že s ohledem na program pro účely vědeckého výzkumu, jak ukazuje Příloha P, 'časový rámec s dočasnými cíli' by byl vhodnějším." (rozsudek MSD, bod 216)

Mezinárodní soudní dvůr toto své konstatování blíže nerozvedl, ale v bodě 226 svého rozsudku uvedl, že neomezené trvání programu JARPA II vyvolává pochybnosti o jeho charakteru jako programu pro účely vědeckého výzkumu. I podle soudce Cançada Trindadeho by vědecký výzkum měl mít cíle, které odpovídají specifickému časovému rámci k jejich dosažení. Nezdá se, že prodloužení usmrcování velryb na dobu neurčitou by bylo v souladu s vědeckým výzkumem, ani že by bylo ospravedlnitelné. Krom toho existují obavy z možných nepříznivých dopadů programu JARPA II na velrybí populace. Tento trend umocňuje hypotéza, že se další smluvní státy Úmluvy ICRW rozhodnou následovat stejný přístup a metodiku Japonska a začnou v podobném zabíjení velryb údajně pro obdobné účely "vědeckého výzkumu" (samostatné stanovisko soudce A. A. Cançada Trindadeho, bod 82).

h) nenaplnění plánovaných úlovků plejtváka malého

Podobně jako u zbylých druhů však pochybnosti o charakteru programu jako programu pro účely vědeckého výzkumu vyvolával i fakt, že rovněž počet skutečně odchycených plejtváků malých byl daleko menší, než výzkumný plán požadoval. Podle Austrálie byla činnost programu JARPA II upravena v reakci na nižší poptávku po velrybím mase, což mělo za následek kratší sezóny a nižší odchyt velryb.

Bez ohledu na plánované odchycené množství 850 plejtváků malých (plus minus 10 procent) skutečné úlovky plejtváka malého podle programu JARPA II rok o roku kolísaly. Během sezóny 2005/2006 Japonsko ulovilo 853 plejtváků malých (počet v rámci plánovaného rozsahu), avšak ve všech následujících letech skutečné úlovky nesplňovaly plánované odchycené množství podle programu JARPA II. V průměru bylo každoročně usmrceno přibližně 450 plejtváků malých. 170 plejtváků malých bylo usmrceno v sezóně 2010/2011 a 103 plejtváků malých bylo usmrceno v sezóně 2012/2013. K tomutu druhu poskytlo Japonsko dva důvody, které vedly k nižšímu skutečnému odchycenému množství než bylo plánováno: požár na palubě Nisshin Maru v sezóně 2006/2007 a výše uvedené sabotážní aktivity. Japonsko odkázalo zejména na případy sabotáže během sezóny 2008/2009 (vražení do plavidel v únoru 2009 a vhazování lahví s kyselinou na japonská plavidla), neoprávněný vstup na palubu plavidla Shonan-Maru v únoru 2010 (přičemž následné trestní vyšetřování vyřadilo plavidlo z flotily po zbytek sezóny 2009/2010) a další obtěžování během sezóny 2012/2013. Pokud jde o plejtváka malého Austrálie poukázala na to, že skutečné úlovky jsou prací obchodního trhu s velrybím masem v Japonsku, nikoli faktorů uváděných Japonskem. 

"Pokud jde o požár na palubě lodi v jedné sezóně, Japonsko neposkytlo informace o rozsahu poškození či délky doby, po níž bylo plavidlo neschopno činnosti. Dvůr považuje za věrohodné, že by sabotážní činnost mohla přispět k nižsímu odchytu plejtváka malého v určitých sezónách, ale je těžké posoudit rozsah tohoto přispění. V tomto ohledu Dvůr poznamenává, že skutečný úlovek plejtváka malého v sezónách 2006/2007 a 2007/2008 byl 505 a 551, před politováníhodnou sabotážní činností, na níž Japonsko Dvůr upozorňuje." (rozsudek MSD, bod 206)

Jak již bylo řečeno v souvislosti s předchozími dvěma druhy velryb, podobné pochybnosti vyvolávala skutečnost, že Japonsko nadále odůvodňovalo plánovaná množství úlovků prvními dvěma cíli programu JARPA II a zároveň naznačovalo, že smysluplných vědeckých výsledků lze dosáhnout na základě mnohem menších úlovků.

"Japonsko naznačuje, že skutečný úlovek plejtváka malého neohrožuje program, neboť menší počet plejtváků malých může i tak poskytovat užitečné informace, buď proto, že časový rámec výzkumu může být prodloužen, či proto, že by mohly být akceptovány méně přesné výsledky. Dvůr však připomíná, že odchycené množství plejtváka malého pro jednotlivé výzkumné položky bylo založeno na šestiletém výzkumném období a na úrovních přesnosti, které nebyly ve výzkumném plánu programu JARPA II či v tomto řízení vysvětleny. Japonské prohlášení, že program může dosáhnout vědecky užitečných výsledků s delším výzkumným obdobím či nižší úrovní přesnosti, tudíž vyvolává další pochybnosti o tom, zda plánované odchycené množství 850 velryb je přiměřené ve vztahu k dosažení uváděných cílů programu JARPA II. To posiluje australské tvrzení, že plánované odchycené množství pro plejtváka malého bylo stanoveno z nevědeckých důvodů." (rozsudek MSD, bod 209)

Opět se může stát paradoxním, že Japonsko bylo nakonec odsouzeno za to, že navrhlo předimenzovaný počet úlovků, stejně jako za to, že plánovaného počtu při vlastní realizaci nedosáhlo. Mezinárodní soudní dvůr však právě takto mezi řádky konstatoval, že japonský "vědecký" lov není řízen vědeckými důvody, ale tržními silami. Dalo by se předpokládat, že počet 171, 266 a 103 plejtváků malých, kteří byli v posledních třech sezónách uloveni, už bude Mezinárodnímu soudnímu dvoru připadat vhodnějším. Přesto soud nakonec přikázal zastavení veškerého lovu v antarktických vodách. Tato čísla totiž nebyla důsledkem japonské snahy učinit lov příměřeným. Podstatného aspektu si všímá i soudce Greenwood: "Poptávka po velrybím mase v Japonsku v posledních letech klesá a významné množství velrybího masa získaného v důsledku lovu velryb programu JARPA II zůstává neprodané. Přesto tato skutečnost neznamená, že prodej velrybího masa přestává být komerční činností anebo že lov velryb, jejichž maso je určeno k prodeji, není komerčním lovem velryb. Činnost neztrácí svůj komerční charakter jednoduše proto, že obchod je nerentabilním" (samostatné stanovisko soudce Greenwooda, bod 21).

ch) chybějící revize programu

Na nevědeckost programu ukazovalo též to, že cíle programu JARPA II ani jeho metody nebyly revidovány či upraveny za účelem zohlednění skutečného počtu chycených velryb.

"Dvůr podotýká, že navzdory počtu let, v nichž se provádění programu JARPA II výrazně lišilo od návrhu programu, Japonsko neučinilo jakékoli změny cílů a plánovaného odchyceného množství programu JARPA II, které byly opakovány v každoročně vydávaných zvláštních povoleních." (rozsudek MSD, bod 209)

i) absence spolupráce s dalšími výzkumnými projekty

Pochybnou byla rovněž absence významné spolupráce mezi programem JARPA II a dalšími souvisejícími výzkumnými projekty. Austrálie poukazovala na omezenou spolupráci mezi výzkumnými pracovníky programu JARPA II a dalšími vědci jako důkaz pro své tvrzení, že JARPA II není programem pro účely vědeckého výzkumu. Jeden z expertů oslovených Austrálií, pan Gates, uvedl, že program JARPA II "působí v naprosté izolaci" od dalších japonských a mezinárodních výzkumných projektů týkajících se antarktického ekosystému. V reakci na otázku položenou členem Dvora, Japonsko uvedlo spolupráci s dalšími japonskými výzkumnými institucemi. Expert oslovený Japonskem, pan Walloe, naznačil, že spolupráce s mezinárodními výzkumnými programy "by byla složitá kvůli osobním a politickým důvodům" daných tím, že používání smrtících metod je mezi vědci sporné. Uznal, že spolupráce s dalšími japonskými výzkumnými institucemi, jako je Národní institut pro polární výzkum, by mohla být lepší.

"Dvůr poznamenává, že důkazy uplatněné Japonskem k prokázání spolupráce s japonskými výzkumnými institucemi se týkají programu JARPA, nikoli JARPA II. Konstatuje, že se daly očekávat určité další důkazy spolupráce mezi JARPA II a dalšími vnitrostátními a mezinárodními výzkumnými institucemi ve světle zaměření programu na antarktický ekosystém a změny životního prostředí v oblasti." (rozsudek MSD, bod 222)

j) omezený výstup programu

Programu JARPA II, který vedl k usmrcení okolo 3 600 plejtváků malých, nakonec nepřidalo ani to, že měl omezené veřejné výstupy.

"Dvůr uvádí, že výzkumný plán používá šestiletého období pro získání statisticky užitečných informací ohledně plejtváka malého a dvanáctiletého období ohledně dalších dvou druhů, a že se dal očekávat hlavní vědecký výstup programu JARPA II po těchto obdobích. Nicméně podotýká, že první výzkumná fáze programu JARPA (od 2005-2006 do 2010-2011) již byla dokončena (...), ale že Japonsko uvádí k dnešnímu datu pouze dva hodnotící dokumenty pocházející z programu JARPA. Tyto dokumenty se netýkají cílů programu JARPA II a opírají se o data sebraná ze sedmi a pak dvou plejtváků malých ulovených během studování proveditelnosti programu JARPA II. Ačkoli Japonsko rovněž odkazuje na tři prezentace učiněné na vědeckých sympoziích a osm dokumentů předložených Vědeckému výboru, šest z těchto dokumentů jsou plavební zprávy programu JARPA II, jeden ze dvou zbývajících dokumentů je vyhodnocením studie proveditelnosti programu JARPA II a další se týká neletální fotografické identifikace plejtváka obrovského (Balaenoptera musculus) v rámci programu. Vzhledem k tomu, že program JARPA II probíhá od roku 2005 a podílel se na usmrcení okolo 3 600 plejtváků malých, vědecký výstup k dnešnímu dni se zdá omezeným." (rozsudek MSD, bod 219)

Shrnující závěry MSD o tom, že povolení dle programu JARPA II neslouží výzkumným účelům

"Dvůr shledává, že používání smrtícího odchytu není samo o sobě nepřiměřené ve vztahu k výzkumným cílům programu JARPA II. Nicméně ve srovnání s programem JARPA je míra smrtícího odchytu v programu JARPA II mnohem rozsáhlejší, pokud jde o plejtváka malého, a program obsahuje smrtící odchyt dvou dalších velrybích druhů. Japonsko uvádí, že toto rozšíření je vyžadováno novými výzkumnými cíli programu JARPA II, zejména cíli týkajícími se výzkumu ekosystémů a vytvoření modelu vícedruhového soupeření. Podle názoru Dvora však naplánovaná odchycená množství v programu JARPA II nejsou přiměřenými ve vztahu k dosažení cílů programu." (rozsudek MSD, bod 224)

"Za prvé, obecné cíle programů JARPA a JARPA II se značně překrývají. Pokud jde o to, že cíle jsou odlišné, důkazy neukazují, jak taková odlišnost vede ke značnému nárůstu v míře smrtícího odchytu ve výzkumném plánu JARPA II. Za druhé, velikosti vzorku plejtváka myšoka a keporkaka jsou příliš malé, aby poskytovaly informace nezbytné pro účely výzkumných cílů programu JARPA II založených na vlastních japonských výpočtech, a úprava programů se jeví takovou, že brání nahodilému odchytu plejtváka myšoka. Za třetí, postup používaný k určení velikosti vzorku plejtváka malého postrádá transparentnost, jak se shodli znalci povolaní oběma stranami. Zejména si Dvůr všímá absence kompletních vysvětlení ve výzkumném plánu programu JARPA II pro podkladová rozhodnutí, která vedla ke stanovení velikosti vzorku 850 plejtváků malých (+/- 10 %) ročně. Za čtvrté, některé důkazy naznačují, že program by mohl být upraven tak, aby bylo dosaženo mnohem menší velikosti vzorku, a Japonsko nevysvětlilo, proč se tak nestalo. Důkazy před Dvorem dále signalizují, že byla věnována malá pozornost možnosti použít nesmrtící výzkumné metody ve větší míře k dosažení cílů programu JARPA II, a že při úpravě programu hrály roli spíše úvahy o financování než přísně vědecká kritéria." (rozsudek MSD, bod 225)

"Tyto problémy související s navržením programu JARPA II musejí být rovněž posuzovány ve světle jeho provádění. Za prvé, žádný keporkak nebyl chycen, a Japonsko pro to uvádí nevědecké argumenty. Za druhé, odchyt plejtváka myšoka je jen malou částí počtu, který je předepsán výzkumným plánem programu JARPA II. Za třetí, skutečný odchyt plejtváka malého byl rovněž daleko menší, než plánované roční odchycené množství ve všech sezónách, kromě jedné. I přes tyto rozdíly mezi výzkumným plánem a realizací programu, Japonsko setrává v odvolávání se na výzkumné cíle programu JARPA II - nejpozoruhodněji výzkum ekosystému a cíl vytváření modelu vícedruhové konkurence - aby ospravedlnilo jak uživání, tak rozsah smrtícího odchytu předepsaného výzkumným plánem JARPA II pro všechny tři druhy. Cíle programu JARPA II, ani jeho metody nebyly revidovány či upraveny za účelem zohlednění skutečného počtu chycených velryb. Japonsko ani nevysvětlilo, jak takové výzkumné cíle zůstávají životaschopné vzhledem k rozhodnutí užít šestiletých a dvanáctiletých period pro různé druhy, spolu se zjevným rozhodnutím zcela opustit smrtící odchyt keporkaků a chytat velmi málo jedinců plejtváka myšoka. Další aspekty programu JARPA II rovněž vyvolávají pochybnosti o jeho charakteru jako programu pro účely vědeckého výzkumu, kupř. jeho neurčitý časový rámec, jeho omezené veřejné výstupy k dnešnímu dni a absence významné spolupráce mezi programem JARPA II a dalšími souvisejícími výzkumnými projekty." (rozsudek MSD, bod 226)

"Celkově vzato se Dvůr domnívá, že program JARPA II zahrnuje činnosti, které mohou být obecně charakterizovány jako vědecký výzkum (...), avšak důkazy neprokazují, že navržení a provádění programu je přiměřené ve vztahu k dosažení jím stanovených cílů. Dvůr dochází k závěru, že zvláštní povolení udělená Japonskem k usmrcování, odchytu a zpracování velryb v souvislosti s programem JARPA II nejsou 'pro účely vědeckého výzkumu' podle čl. VIII odst. 1 Úmluvy." (rozsudek MSD, bod 227)

Porušení hmotněprávních ustanovení Harmonogramu ze strany Japonska

a) porušení moratoria na komerční lov velryb

Moratorium na komerční lov velryb, bod 10 písm. e) Harmonogramu, zní: "Nehledě na jiná ustanovení odstavce 10 jsou kvóty pro usmrcování (catch limits for the killing) kytovců pro komerční účely ze všech populací počínaje sezónou 1986 v pobřežních oblastech a 1985/86 na volném moři rovny nule."

"Od roku 2005 do současnosti Japonsko, a to prostřednictvím vydávání povolení k programu JARPA II, stanovilo kvóty vyšší než nula pro tři druhy: 850 pro plejtváka malého, 50 pro plejtváka myšoka a 50 pro keporkaka. Jak je uvedeno výše (viz body 229-230), Dvůr je toho názoru, že veškerý lov velryb, který nespadá pod čl. VIII Úmluvy (jiný než lov k obživě domorodců) je předmětem bodu 10 písm. e) Harmonogramu. Z toho vyplývá, že Japonsko nejednalo v souladu se svými povinnostmi podle bodu 10 písm. e) v každém roce, v němž udělilo povolení pro program JARPA II (od roku 2005 do současnosti), neboť těmito povoleními jsou stanoveny kvóty vyšší než nula." (rozsudek MSD, bod 231)

Že má program JARPA II komerční aspekty je nesporné. Jak uvádí britský soudce Greenwood, "maso z velryb ulovených v rámci programu JARPA II se prodává, pokud je to možné a pokud je o něj zájem, spotřebitelům v Japonsku. Prodej velrybího masa je komerční činností, a pokud jsou velryby chytány s tou představou, že jejich masou bude prodáno, pak jedním účelů tohoto velrybářství je komerční účel. (....) Skutečnost, že maso z chycených velryb je určeno k prodeji, dostačuje k závěru, že se velrybářská činnost provádí pro komerční účely a tudíž porušuje moratorium" (samostatné stanovisko soudce Greenwooda, bod 20).

b) porušení moratoria na tovární lodě

Moratorium na tovární lodě, bod 10 písm. d) Harmonogramu, zní: "Nehledě na jiná ustanovení odstavce 10 platí pro lov, zabíjení nebo zpracování kytovců, s výjimkou plejtváků malých, s použitím továrních lodí nebo velrybolovek k nim příslušejících moratorium. Toto moratorium se vztahuje na vorvaně, kosatky dravé a kosticovce, s výjimkou plejtváků malých."

"Úmluva definuje 'tovární loď' jako loď 've které nebo na které jsou zcela nebo zčásti zpracovávány velryby' a definuje 'velrybolovku' jako 'loď sloužící k lovu, odchytu, vlečení nebo vyhledávání velryb' (čl. II odst. 1 a 3). Plavidlo Nisshin Maru, které bylo použito v programu JARPA II je tovární lodí a další plavidla programu JARPA II sloužila jako velrybolovky. Jak je uvedeno výše (viz body 229-230), Dvůr je toho názoru, že veškerý lov velryb, který nespadá pod čl. VIII Úmluvy (jiný než lov k obživě domorodců) je předmětem bodu 10 písm. d) Harmonogramu. Z toho vyplývá, že Japonsko nejednalo v souladu se svými povinnostmi podle bodu 10 písm. d) v každé sezóně, během níž byli v programu JARPA II chytáni, usmrcováni a zpracováni jedinci plejtváka myšoka." (rozsudek MSD, bod 232)

c) porušení zákazu komerčního lovu velryb v chráněné oblasti Jižního oceánu

Bod 7 písm. b), který zřizuje chráněnou oblast Jižního oceánu, stanoví v příslušné části: "V souladu s ustanovením článku V odst. 1 písm. c) úmluvy se zakazuje komerční lov kytovců, ať už na volném moři nebo z pozemních stanic, v oblasti vyhlášené jako chráněná oblast Jižního oceánu (Southern Ocean Sanctuary)."

"Jak již bylo uvedeno, program JARPA II je prováděn v chráněné oblasti Jižního oceánu (viz bod 120). Bod 7 písm. b) neplatí pro plejtváka malého ve vztahu k Japonsku, jako důsledek japonské námitky vůči tomuto bodu. Jak je uvedeno výše (viz body 229-230), Dvůr je toho názoru, že veškerý lov velryb, který nespadá pod čl. VIII Úmluvy (jiný než lov k obživě domorodců) je předmětem bodu 7 písm. b) Harmonogramu. Z toho vyplývá, že Japonsko nejednalo v souladu se svými povinnostmi podle bodu 7 písm. b) v každé sezóně, během níž byli v programu JARPA II chytáni jedinci plejtváka myšoka." (rozsudek MSD, bod 233)

Dodržení procesních požadavků podle Harmonogramu

Bod 30 Harmonogramu, jehož účelem je zabránit zneužívání čl. VIII ICRW smluvními státy povolujícími komerční lov velryb pod záminkou vědeckého výzkumu (BIRNIE 1985, str. 190), uvádí, že smluvní stát poskytne tajemníkovi IWC navrhovaná vědecká povolení "předtím, než budou tato povolení vydána, a to v takovém časovém předstihu, aby měl vědecký výbor dostatek času k jejich přezkoumání a vyjádření svého stanoviska".

V navrhovaných povoleních by měly být specifikovány:
"a) cíle výzkumu;
b) počet, pohlaví a velikost zvířat, která mají být ulovena, a populace, z níž mají být odlovena;
c) možnosti pro účast vědců z jiných zemí na výzkumu; a
d) možný vliv na ochranu dané populace".

V bodě 30 je dále uvedeno, že navrhovaná povolení "přezkoumá vědecký výbor, pokud možno, na svém výročním zasedání a vydá k nim své stanovisko".

Austrálie předložila v průběhu řízení před MSD dva žalobní body, pokud jde o bod 30 Harmonogramu, a to, že Japonsko neposkytlo navrhovaná povolení k přezkumu před zahájením každé sezóny programu JARPA II a že roční povolení neobsahují informace vyžadované bodem 30 Harmonogramu.

Mezinárodní soudní dvůr především konstatoval, že před udělením prvního povolení Japonsko předložilo vědeckému výboru výzkumný plán programu JARPA II, který představoval návrh na udělení zvláštních povolení a stanovil informace specifikované bodem 30 Harmonogramu (což podle MSD uznal též vědecký výbor při svém přezkumu výzkumného plánu JARPA II v roce 2005 a ani 63 členů vědeckého výboru, jež předložilo samostatný soubor připomínek, netvrdilo, že by návrh nebyl vyřízen v souladu s praxí vědeckého výboru). Předložením výzkumného plánu tak Japonsko splnilo svou povinnost podle bodu 30 Harmonogramu.

MSD zde neopakoval výtky, které vedly k porušení hmotněprávních povinností Japonskem,  týkající se zahájení druhé fáze programu před přezkumem té první. Naopak tři soudci ve svých samostatných stanoviscích považovali tuto skutečnost za problém i z hlediska bodu 30 Harmonogramu. Je samozřejně otázkou, nakolik smysluplným může být přezkum navržení nového programu před zhodnocením výsledků předchozího, jak upozorňovalo "63 členů vědeckého výboru". Nedostatek tohoto přístupu lze samozřejmě napravit a Japonsko mohlo zohlednit závěrečný přezkum výsledků programu JARPA během realizace programu JARPA II. Jak však uvedla soudkyně ad hoc Hilary Charlesworthová, neexistují žádné náznaky toho, že by tak bylo učiněno. Na druhou stranu je evidentní, že doporučující závěry vědeckého výboru nejsou pro smluvní stát právně závaznými. Patrně proto MSD konstatoval, že japonský postup mohl vést k porušení hmotněprávních povinností v souvislosti s "vědeckostí" lovu velryb, spíše než k porušení procesních povinností podle bodu 30 Harmonogramu.

Podobný přístup MSD zaujal k dalším "procesním" náležitostem, které neopomněl uvést při posuzování "vědeckosti" programu JARPA II. Indický soudce Dalveer Bhandari kupř. upozorňuje v souvislosti s bodem 30 Harmonogramu na to, že ač výzkumný plán programu JARPA II poskytuje informace v tomto bodě specifikované (kupř. cíle, velikost úlovků, metody a možné dopady programu), neexistuje žádný důkaz o smysluplném posouzení proveditelnosti neletálních metod (samostatné stanovisko soudce Dalveera Bhandariho, bod 17). Spolu s dvěma soudkyněmi pak připomíná, že v navrhovaných povoleních mají být podle bodu 30 uvedeny "možnosti pro účast vědců z jiných zemí na výzkumu". To je zdůrazněno též v pokynech Přílohy P. Ve výzkumném plánu programu JARPA II se přitom uvádí toliko věta, že "účast zahraničních vědců bude vítána, pokud splní kvalifikaci stanovenou japonskou vládou". Japonsko ani žádné důkazy o mezinárodní vědecké spolupráci v rámci programu JARPA II neposkytlo. Nicméně MSD se oběma "procesním" aspektům věnoval opět na jiném místě a v jiné souvislosti.

Následná povolení, která byla udělena na základě výzkumného plánu, musí být předložena Komisi ve smyslu čl. VIII odst. 1 Úmluvy, který uvádí, že "každá smluvní vláda oznámí neprodleně Komisi udělení všech takovýchto oprávnění". Podle MSD však ani Austrálie nepopírala, že Japonsko takovou oznamovací povinnost splnilo, pokud jde o každé povolení, které bylo uděleno pro program JARPA II (rozsudek MSD, bod 238). Nedostatek podrobností v těchto povoleních vyžadovaných bodem 30 Harmonogramu byl podle MSD "v souladu se skutečností, že program je víceletým programem" a japonský přístup, kdy postačuje specifikace náležitostí ve výzkumném plánu jakožto "návrhu na udělení zvláštních povolení", označil za souladný s "praxí vědeckého výboru" (rozsudek MSD, bod 239). Z těchto důvodů byl MSD přesvědčen, že "Japonsko splnilo požadavky bodu 30, pokud jde o program JARPA II" (rozsudek MSD, bod 242).

Je zřejmé, že Mezinárodní soudní dvůr posuzoval požadavky bodu 30 Harmonogramu ICRW pouze v úzkém (formálním) smyslu tohoto článku. Spíše na okraj a toliko obiter dictum dodal, že bod 30 Harmonogramu musí být nazírán "ve světle povinnosti spolupráce s IWC a Vědeckým výborem, které podléhají všechny smluvní státy Úmluvy". A že v současné věci, kdy se "provádění programu JARPA II liší ve výrazných ohledech o původního návrhu programu", by "zvážení zopakování přezkumu původního návrhu programu smluvní stranou demonstrovalo spolupráci smluvní strany s Vědeckým výborem" (rozsudek MSD, bod 240). Toto konstatování je mnohem důležitější pro splnění hmotněprávních povinností Japonska, neboť souvisí s jeho nečinností při revizi programu. Japonsko však k takové revizi nepřistoupilo, a tak se neuplatnilo ani nové posouzení vědeckým výborem podle bodu 30 Harmonogramu.

Formální výklad bodu 30 Harmonogramu, provedený Mezinárodním soudním dvorem, který nadto nevychází z gramatického znění tohoto textu, ale z praxe vědeckého výboru, byl kritizován několika soudci a tři z nich - ugandská soudkyně Julia Sebutindová, indický soudce Dalveer Bhandari a australská soudkyně ad hoc Hilary Charlesworthová - dokonce hlasovali pro to, že Japonsko porušilo procesní povinnosti podle bodu 30 Harmonogramu. Co viděli na japonském postupu podezřelého, vyjádřili ve svých samostatných stanoviscích připojených k rozsudku MSD (samostatné stanovisko soudkyně Sebutindové, bod 19; samostatné stanovisko soudce Dalveera Bhandariho, bod 17; samostatné stanovisko soudkyně ad hoc Hilary Charlworthové, bod 17).

Též britský soudce Christopher Greenwood, který jinak hlasoval s většinou, vyjádřit znepokojení ohledně jednoho aspektu chování Japonska: "Bod 30 Harmonogramu je třeba chápat v kontextu širší povinnosti spolupáce, jíž podléhají všechny smluvní vlády. Japonsko nezpochybnilo existenci této povinnosti. Podle mého názoru tato povinnost znamená, že stát nemá možnost přijmout formalistický přístup k bodu 30. Naopak informace, které poskytuje, musí být takovými, že umožní smysluplný přezkum, a stát musí zohlednit výsledek tohoto přezkumu, i když není povinen provést veškerá doporučení, která Výbor může učinit, či souhlasit s posouzením navrhovaných povolení Výborem. Rozsudek ukazuje, že Japonsko - z kteréhokoli důvodu - nebylo schopno realizovat výzkumný plán programu JARPA II; upustilo od úmyslu lovit keporkaky a jeho skutečné úlovky plejtváka myšoka a pletváka malého byly docela menší než počet úlovků uvedený v plánu. Přesto spis ukazuje, že Japonsko pokračovalo ve vydávání zvláštních povolení během let programu JARPA II za totožných podmínek. Neposkytlo žádné informace o tom, zda či jak byl plán přizpůsoben, aby zohlednil změnu okolností. Zůstává tudíž otázkou, zda došlo k úplnému splnění povinnost spolupráce" (samostatné stanovisko soudce Greenwooda, bod 31).

Je vážně zarážející, že ač se provádění programu JARPA II lišilo v podstatných ohledech od režimu stanoveného ve výzkumném plánu, Japonsko nikdy nezměnilo podmínky svých povolení. Trvalé spoléhání Japonska na původní výzkumný plán programu JARPA II jako na základ svých každoročních licencí tak bylo vážným narušením povinnosti spolupráce. Zjevným zůstává, že selhání Japonska demonstrovat takovou spolupráci, ať už "zvážením zopakování přezkumu původního návrhu programu" či jinak, bylo jedním z prvků, které MSD vedly ke shledání celkové protiprávnosti japonského počínání.

Nápravná opatření

"Dvůr konstatuje, že program JARPA II je pokračujícím programem. Za těchto okolností jsou dovolena opatření, která jdou nad rámec deklaratorního rozsudku. Dvůr proto Japonsku nařizuje, aby zrušilo jakékoli existující oprávnění, povolení či licence k usmrcování, odchytu či zpracování velryb ve vztahu k programu JARPA II a zdrželo se udílení dalších povolení podle čl. VIII odst. 1 Úmluvy na základě tohoto programu." (rozsudek MSD, bod 245)

Mezinárodní soudní dvůr nepovažoval za nutné nařídit další nápravné opatření požadované Austrálií, které by po Japonsku požadovalo, aby se zdrželo povolování anebo provádění jakéhokoli lovu velryb na základě zvláštních povolení, který není pro účely vědeckého výzkumu ve smyslu čl. VIII. Důvody pro to byly jednoznačné: "Tato povinnost již platí pro všechny smluvní státy. Je třeba očekávat, že Japonsko zohlední zdůvodnění a závěry obsažené v tomto rozsudku při posuzování možnosti udílení jakýchkoli budoucích povolení podle čl. VIII odst. 1 Úmluvy" (rozsudek MSD, bod 246).

Předchozí konstatování je nutné číst i ve smyslu toho, že předmětem sporu byl jen antarktický "výzkumný" program Japonska, nikoli jeho sesterská varianta v Tichomoří. Zde ostrovní stát vycházejícího slunce může nadále pokračovat ve své činnosti, nicméně by měl mít na paměti všechny závěry tohoto rozsudku. Tím, že navíc MSD vyložil mnohostrannou mezinárodní smlouvu, dopad jeho rozhodnutí není omezen jen na účastníky řízení jako v předchozích ekologických kauzách před Mezinárodním soudním dvorem - Gabčíkovo-Nagymaros a Papírny na řece Uruguay, ale tentokrát má mnohem širší dimenzi. K významu rozsudku ve věci Velrybářství v Antarktidě, o jehož precedenčním chrakteru netřeba pochybovat, se vyjádřil i soudce Cançado Trindade: "Dnešní případ Velrybářství v Antarktidě vynesl do popředí rozvíjející se právo ochrany a udržitelného využívání živých mořských zdrojů, čímž se odhalilo to, co chápu jako jeho příspěvek k postupnému vytvoření opinio iuris communis v této oblasti stávajícího mezinárodního práva" (stanovisko soudce Cançada Trindadeho, bod 89). A dodal: "Dnešní rozsudek MSD prohlašuje, že smluvní smluvní státy Úmluvy ICRW 'mají povinnost spolupracovat s Mezinárodní velrybářskou komisí a Vědeckým výborem' a 'brát náležitý ohled na doporučení volající po posouzení proveditelnosti nesmrtících' výzkumných metod (bod 83). (...) Rozsudek Dvora, který byl přijat právě dnes, 31. března 2014, bude pravděpodobně významným pro budoucnost IWC a zajištění záchovy Úmluvy ICRW samotné jakožto 'živoucího nástroje' schopného reagovat na potřeby mezinárodního společenství a na nové výzvy, kterým čelí v této oblasti v dnešních dnech" (tamtéž, bod 28).

Výrok

Z těchto důvodů,
DVŮR,
1) shledává, že je příslušný jednat o žalobě podané Austrálie dne 31. května 2010
2) shledává, že zvláštní povolení udělená Japonskem v souvislosti s programem JARPA II nespadají do rámce ustanovení čl. VIII odst. 1 Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství
3) shledává, že udělením zvláštních povolení k usmrcování, odchytu a zpracování plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus), keporkaka (Megaptera novaeangliae) a plejtváka malého (Balaenoptera acutorostrata) při provádění programu JARPA II, Japonsko nejednalo v souladu se svými povinnostmi podle bodu 10 písm. e) Harmonogramu Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství
4) shledává, že Japonsko nejednalo v souladu se svými povinnostmi podle bodu 10 písm d) Harmonogramu Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství ve vztahu k usmrcování, odchytu a zpracování plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus) při provádění programu JARPA II
5) shledává, že Japonsko nejednal v souladu se svými povinnosti podle bodu 7 písm. b) Harmonogramu Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství ve vztahu k usmrcování, odchytu a zpracování plejtváka myšoka (Balaenoptera physalus) v "chráněné oblasti Jižního oceánu" při provádění programu JARPA II
6) shledává, že Japonsko dodrželo své povinnosti podle bodu 30 Harmonogramu Mezinárodní úmluvy o regulaci velrybářství s ohledem na program JARPA II
7) rozhoduje, že Japonsko musí zrušit jakékoli stávající oprávnění, povolení či licence udělené ve vztahu k programu JARPA II, a zdržet se udílení dalších povolení při provádění tohoto programu

Napsal: Abd el Kader, duben 2014

-----

Příloha:

Počet usmrcených plejtváků malých (+ plejtváků myšoků) v rámci japonského výzkumného programu v Antarktidě

první fáze (JARPA)
                                                
1987/88 - 273
1988/89 - 241
1989/90 - 330
1990/91 - 327
1991/92 - 288
1992/93 - 330
1993/94 - 330
1994/95 - 330
1995/96 - 440
1996/97 - 440
1997/98 - 438
1998/99 - 389
1999/00 - 439
2000/01 - 444
2001/02 - 452
2002/03 - 441
2003/04 - 443
2004/05 - 441
celkem - 6816

druhá fáze (JARPA II)

2005/06 - 856 (+10)
2006/07 - 508 (+ 3)
2007/08 - 551
2008/09 - 680 (+1)
2009/10 - 507 (+1)
2010/11 - 171 (+2)
2011/12 - 266 (+1)
2012/13 - 103
celkem - 3539 (+ 18)

(zdroj: http://iwc.int)

-----

Citovaná literatura:

BIRNIE 1985 — Birnie, P. International Regulation of Whaling: From Conservation of Whaling to Conservation of Whales and Regulation of Whale-Watching. Oceana Publs., N.Y./London/Rome 1985
ŽÁKOVSKÁ 2010  —  Žákovská, K. Ochrana mořské biodiverzity v mezinárodním právu. Univerzita Karlova, Praha 2010